«Бесспорный» форс-мажор: как менять условия концессий без судов

Татьяна Низова

Фонд развития Югры



Госдума приняла во втором чтении законопроект, который позволяет до 1 января 2023 года изменять условия концессионных соглашений без согласования с ФАС. Руководитель центра государственно-частного партнерства Фонда развития Югры Татьяна Низова рассказала об основных сложностях, с которыми сталкиваются участники рынка при изменении условий проектов ГЧП, позиции антимонопольных органов и судебной практике в регионе.

Принятие законопроекта является особо актуальным для рынка. Текущая ситуация порождает значительные сложности при согласовании с антимонопольными органами изменений существенных условий концессионных соглашений, даже если основания для этого кажутся бесспорными. Единственной перспективой разрешения спора в итоге становится суд.

По требованиям Закона о концессионных соглашениях (ч. 3,8 ст. 13 № 115-ФЗ) изменение существенных условий, в том числе о сроке действия соглашения, в котором концедентом выступает субъект или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Перечень оснований для изменения таких условий закреплен в специальных правилах, которые утверждены постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368. Он является закрытым и содержит «бесспорный» перечень обстоятельств, по существу исключающий возникновение каких-либо разногласий или сложностей по факту наступления и подтверждения.

В итоге процедура согласования представляется понятной и легко выполнимой. Заявитель предоставляет комплект документов, по результатам рассмотрения которых антимонопольный орган принимает решение либо о согласовании изменений, либо об отказе, если представленные документы не подтверждают возникновение соответствующего основания.

В свете событий последних лет наиболее распространённым основанием для изменения существенных условий концессионных соглашений, в первую очередь срока действия, является возникновение обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор). При заключении концессий стороны определяют последствия наступления таких обстоятельств, как правило, продление сроков и неприменение ответственности, и документ - подтверждение наступления таких обстоятельств, которым зачастую является заключение торгово-промышленной палаты регионального уровня.

Обоснованность указанного условия вытекает из полномочий торгово-промышленных палат свидетельствовать обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Так, письмом Торгово-промышленной палаты РФ от 26.03.2020 № ПР/0316 разъяснено, что в связи с объявленной Всемирной организацией здравоохранения пандемией COVID-2019 и введением нормативными актами органов государственной власти запретительных и ограничительных мер, заключения об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между российскими субъектами предпринимательской деятельности с 26 марта 2020 года выдаются ТПП субъектов РФ. При этом юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории РФ (п. 4 ст. 12 ФЗ № 5340-1).

Важно обратить внимание, что на основании письма ТПП РФ от 10.04.2020 № 04в/0086 «О порядке подготовки заключений об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажора) в связи с распространением коронавирусной инфекции (COVID-19)» выдача заявителю такого заключения происходит при установлении ТПП в каждом конкретном случае наличия прямой причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами и невозможностью исполнить обязательства, предусмотренные договором.

Соответственно, подтвержденные заключением региональных торгово-промышленных палат обстоятельства, в том числе выразившиеся в наступлении эпидемиологической ситуации и распространении COVID-2019, могут оцениваться как надлежащие доказательства возникновения и продолжительности обстоятельств форс-мажора. Из указанных обстоятельств и положений концессионного соглашения стороны исходят при внесении изменений в действующее соглашение.

Однако складывающаяся региональная практика антимонопольных органов свидетельствует об отказах в согласовании изменений концессионных соглашений, подтверждаемых документами торгово-промышленных палат субъектов. Антимонопольные органы оспаривают выводы, отраженные в указанных заключениях, не имея полномочий по свидетельствованию указанных обстоятельств и не реализуя предоставленное им право направлять запросы, истребовать документы у заявителя либо у третьих лиц, привлекать экспертов и проч.

Решение оставляют за судом

Единственным и затратным по времени и ресурсам путем преодоления указанной позиции антимонопольного органа является оспаривание таких решений в суде.

Судебная практика рассмотрения данной категории дел в суде Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, вышестоящих судебных инстанциях и в иных субъектах последовательно складывается в пользу заявителей.

В постановлениях от 17.03.2022 по делу №А75-13482/2021, от 04.05.2022 по делу №А75-13481/2021 суд апелляционной инстанции установил, что обстоятельства непреодолимой силы были подтверждены заявителем надлежащим образом путем представления заключения Торгово-промышленной палаты. В связи с этим, отказ антимонопольного органа в согласовании изменения условий концессионного соглашения, не содержащий какой-либо оценки представленного заключения и мотивов, по которым заключение не принято во внимание, признан недействительным. Аналогичный вывод сформулирован судами первой инстанции в решениях от 19.05.2022, от 06.06.2022 при рассмотрении дел № А75-20251/2021, №А49-2074/2022. Суд сослался на обстоятельства непреодолимой силы, доказываемые заключениями Союза ТПП ХМАО-Югры со ссылкой на конкретные обстоятельства исполнения обязательств по концессионному соглашению. В решении от 04.03.2022 по делу №А40-224003/2021-104-1667 суд также указал на доказывание наличия обстоятельств непреодолимой силы заключениями, выданными уполномоченными на то органами или организациями.

Единичная отрицательная практика, не рассматривающая заключение об обстоятельствах непреодолимой силы торгово-промышленной палаты в качестве достаточного доказательства, связана с недостатками содержания такого заключения ввиду отсутствия обоснования наличия причинно-следственной связи невозможности исполнения обязательств в спорный период (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2022 по делу №А59-4350/2021).

Наряду с длительностью, сложность судебной процедуры также заключается в исполнении судебного акта. Так, пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ определено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В судебных актах в пользу заявителя указывается на обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя путем принятия решений с учетом выводов судов или согласования изменений условий концессионного соглашения, но после вступления судебного акта в законную силу. На практике судебные акты оспариваются антимонопольным органом в суде апелляционной инстанции с длительным сроком рассмотрения, а после вступления в законную силу документы рассматриваются повторно в общий 30-дневный срок с дополнительным запросом любых подтверждающих документов. Поэтому при обращении в суд целесообразно в качестве самостоятельного требования просить обязать антимонопольный орган согласовать изменение условий концессионного соглашения по представленным в суд документам и установленным судом обстоятельствам.

Спорность позиции антимонопольных органов вызвана также и тем, что с точки зрения законодательства о защите конкуренции изменение существенных условий концессионного соглашения, в частности продление срока действия, при наличии объективных форс-мажорных обстоятельств не может расцениваться как создание каких-либо преимущественных условий для других потенциальных участников конкурса, ограничение конкуренции либо ущемление прав и законных интересов неопределённого круга лиц.

Заключение

23 июня принято судьбоносное постановление Правительства РФ № 1126 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», которым предусмотрено новое основание для изменения существенных условий концессионных соглашений – в случае существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении соглашения. Указанное основание обозначено универсальным как в плане объектов концессионных соглашений, так и в плане изменяемых условий.

При этом сохранено требование о согласовании изменений условий концессионного соглашения ФАС РФ либо по ее поручению территориальным органом, если расходы концедента на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения в результате изменений превысят 1 млрд. рублей.

Очевидно, что новое основание востребовано в текущих реалиях и позволит сохранить и дальше реализовывать концессионные проекты на измененных условиях. В то же время потребуется качественное доказывание его наступления в каждом случае, в том числе заключениями различных экспертных организаций, подтверждением наступления особых обстоятельств и прочими всевозможными доказательствами.