Частная концессионная инициатива: проблематика и практические рекомендации

Евгения Зусман

You & Partners



Частная концессионная инициатива является одним из популярных способов инициирования проектов ГЧП в России. При этом самая процедура подачи ЧКИ содержит ряд неурегулированных в законодательстве вопросов. Партнер юридической фирмы You & Partners Евгения Зусман подробно остановилась на каждом из них, приведя примеры из судебной и антимонопольной практики, а также предложила варианты разрешения спорных положений. 

Введенная в 2014 году процедура частной концессионной инициативы и в 2021 году все еще содержит некоторые пробелы, неурегулированные законодателем. Среди них можно выделить:

  • внесение изменений в проект концессионного соглашения до момента его подписания;
  • срыв частной инициативы третьим лицом, отказ от участия в конкурсе;
  • обжалование процедуры проведения частной концессионной инициативы;
  • бездействие сторон по окончании срока на подачу заявок на участие в конкурсе.

Разберем каждый из этих вопросов.

Внесение изменений в проект концессионного соглашения до момента его подписания

Российским законодательством предусмотрено право частного инвестора выступить с инициативой заключения концессионного соглашения.

Одной из возникающих на практике проблем данной процедуры является отсутствие в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ (далее – Закон о концессиях, 115-ФЗ) положений, закрепляющих порядок внесения изменений в направленный концессионером проект концессионного соглашения после его официальной публикации в сети «Интернет» на 45-дневный срок с целью привлечения альтернативных предложений по реализации проекта.

В реальности не каждый согласованный текст концессионного соглашения может быть «отлит в граните». Часто у сторон возникает потребность что-то поменять, например, в силу непредвиденных обстоятельств, когда реализация проекта на первоначальных условиях фактически становится невозможной.

При этом при буквальном прочтении законодательство не содержит требования о том, что условия опубликованного проекта концессии должны быть изложены в нем исчерпывающим образом. Однако текст закона гласит, что концессионное соглашение заключается «на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения…».

Ввиду этого, при публикации неполного текста проекта концессионного соглашения возникает риск отмены процедуры заключения концессионного соглашения по решению антимонопольного органа.

Подобная ситуация рассматривалась арбитражным судом Красноярского Края в деле № А33-34086/2019. В рамках данного дела администрация города Назарово предприняла попытку оспорить предупреждение Красноярского УФАС России, связанного с нарушениями, выявленными в ходе реализации сторонами процедуры частной концессионной инициативы. При публикации сообщения о приеме заявок на участие в конкурсе по определению концессионера по проекту, предложенному частным инвестором, администрация разместила неполный текст соглашения. Существенные условия проекта были извлечены из текста, что и послужило основанием для направления заинтересованными в участии в данном проекте лицами обращений в местное УФАС.

Предупреждение УФАС включало в себя два требования: отмену всей процедуры и проведение процедуры частной концессионной инициативы заново. То есть требовалось разместить готовый проект на сайте torgi.gov.ru целиком.

По результатам рассмотрения дела, арбитражный суд отказал администрации Назарово в удовлетворении требований об отмене предупреждения антимонопольного органа.

В то же время даже в случае наличия таких существенных обстоятельств, как необходимость исключения из проекта соглашения или включения в проект концессионного соглашения новых условий в связи с вновь открывшимися обстоятельствами (например, в случае изменения законодательства), законодательство в сфере регулирования концессионных соглашений не предусматривает возможности вернуть потенциальных участников концессии за стол переговоров, чтобы пересогласовать условия опубликованного соглашения.

Единственным доступным легитимным на настоящий момент инструментом для разрешения данной проблемы является отмена всей процедуры. На практике она (отмена) реализуется на основании решения Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления.

При возникновении такой необходимости, уполномоченный орган власти принимает постановление, в соответствии с которым решение о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях признается утратившими силу.

Именно таким образом были вынуждены, например, поступить стороны в проекте «Межмуниципальный мусоросортировочный комплекс по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Республики Мордовия».

По общему правилу изменение существенных условий соглашения необходимо согласовать с антимонопольным органом. Иные (не существенные) условия соглашения могут быть изменены по обоюдному согласию сторон без необходимости согласования с антимонопольным органом (см. ч 3.8 ст. 13 115-ФЗ).

Однако на практике стороны как изменяют соглашение и иные документы, после того, как инициатива «отвисится» на сайте, так и нередко согласовывают с антимонопольным органом все вносимые изменения, так как это позволяет минимизировать риск возникновения споров об их недействительности. Основания и порядок изменения существенных условий соглашения определены в Постановлении Правительства РФ от 24.04.2014 №368 Они тоже сформулированы достаточно ограниченно. Чаще всего сторонами задействуется основание внесения изменений, связанное с изменением законодательства.

Таким образом, при наличии в тексте проекта концессионного соглашения существенных недостатков предпочтительным будет полная отмена всей процедуры частной концессионной инициативы. Это позволит значительно снизить риск привлечения внимания антимонопольного органа. Несущественные изменения могут быть внесены в текст соглашения, однако такие изменения предпочтительно согласовывать с антимонопольными органами с целью минимизации риска нарушения законодательства в сфере защиты конкуренции.

Срыв частной инициативы третьим лицом, отказ от участия в конкурсе

В случае, если размещенный публично проект концессионного соглашения привлечет альтернативных инвесторов, будет организован концессионный конкурс.

В некоторых случаях потенциальные инвесторы могут откликнуться на размещенное предложение, не проанализировав детально условия соглашения или же из целей конкурентной борьбы. За отказ от дальнейшего участия в конкурсе, которым завершится в таком случае процедура рассмотрения ЧКИ, санкций не предусмотрено.

В отличие от Федерального закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – 44-ФЗ), в отношении недобросовестных концессионеров никаких реестров или иных мер не предусмотрено. К сожалению, на настоящий момент отсутствуют какие-либо инструменты, позволяющие обезопасить стороны от подобных недобросовестных действий со стороны третьих лиц.

Реализация конкурсных процедур не только увеличивает срок определения концессионера и подписания с ним концессионного соглашения, но и может вылиться в то, что конкурс не состоится.

С другой стороны, дискуссионным остается вопрос о необходимости внедрения каких-либо мер ответственности в отношении недобросовестного поведения третьих лиц. Введение института аналогичного реестру недобросовестных поставщиков в сфере концессий и ГЧП могло бы минимизировать риск срыва процедуры заинтересованными третьими лицами.

Однако на практике добиться такой же эффективности, как в случае с законодательством в сфере государственных (муниципальных) закупок будет затруднительно в связи с особенностями рынка концессий, где обычно для реализации конкретного проекта создается специальная проектная компания.

Более того, в соответствии со ст. 36 115-ФЗ в случае отсутствия иных участников и при условии соответствия единственного участника конкурса всем требованиям конкурсной документации, уполномоченный на заключение соглашения орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления обязан заключить концессионное соглашение с таким участником.

Получается, что с одной стороны, даже в случае отсутствия откликнувшихся заинтересованных инвесторов, конкурс по определению концессионера будет проведен. С другой стороны, будут смещены сроки реализации проекта. С этой точки зрения, необходим механизм, позволяющий стабилизировать отношения в данной сфере.

Обжалование процедуры проведения частной концессионной инициативы

В связи с тем, что реализация частной концессионной инициативы может привести к организации конкурсных процедур по определению концессионера, возникает вопрос о том, возможно ли обжаловать ее в антимонопольном органе по основаниям, изложенным в ст. 18.1 Федерального Закона «О защите конкуренции».

По данному вопросу ФАС России были представлены две позиции.

В письме ФАС России от 24 сентября 2019 г. № РП/83261/19 по вопросу применения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалоб на частную инициативу была отражена следующая позиция:

«Положения законодательства о рассмотрении антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров к частной инициативе не применимы (ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом может быть выдано предупреждение».

При этом в своем письме от 28 августа 2020 г. № ИА/74481/20 ФАС России сформулировала принципиально иной подход в отношении обжалования частной инициативы, а именно:

«В случае обжалования не процедуры проведения торгов, а порядка заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора до момента принятия решения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения или решения о заключении концессионного соглашения, такая жалоба должна быть рассмотрена на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в возможно короткий срок, не превышающий срок для обжалования процедуры торгов на основании ст. 18.1 Закона о защите конкуренции».

Если принимать во внимания обе позиции ФАС России, то у лица, с которым заключат концессионное соглашение в порядке частной инициативы одновременно и существует, и отсутствует риск признания соглашения недействительным при нарушении антимонопольных требований, а у третьих лиц точно также с одной стороны есть, а с другой стороны нет возможности обжалования данной процедуры в ФАС России, что оставляет им только одну опцию – обращение в суд.

Предлагаю придерживаться более поздней трактовки ФАС России (Письмо 28 августа 2020 г. № ИА/74481/20).

Бездействие сторон по окончании срока на подачу заявок на участие в конкурсе

В случае, если в 45-дневный срок со дня публикации сообщения о принятии заявок на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта, определенного в частной концессионной инициативе, никаких заявок не поступило, уполномоченный орган обязуется принять решение о заключении такого соглашения в тридцатидневный срок.

Однако не редки ситуации, когда по истечении данного срока обе стороны не принимают никаких действий по заключению соглашения.

В следствие определенных причин, например, существенном изменении обстоятельств или неготовности заключить соглашение на согласованных условиях стороны могут принять решение «забросить» проект и возможно в дальнейшем предпринять новую попытку его согласования.

Это связано с тем, что законодательством не предусмотрен механизм отмены частной концессионной инициативы на данном этапе.

Положения 115-ФЗ закрепляют лишь общую обязанность сторон подписать концессионное соглашение в пределах установленного срока (ч. 3 ст. 36 115-ФЗ). Также 115-ФЗ не содержит конкретных императивных требований в отношении концедента или концессионера, ограничиваясь следующими формулировками ч. 4.10 ст. 37: «концессионное соглашение заключается с учетом следующих особенностей:

  1. решение о заключении концессионного соглашения, предусмотренное статьей 22 настоящего Федерального закона, принимается в течение тридцати календарных дней после истечения срока, установленного настоящей частью;
  2. уполномоченный орган направляет концессионеру проект концессионного соглашения в течение пяти рабочих дней после принятия решения о заключении концессионного соглашения и устанавливает срок для подписания этого соглашения, который не может превышать один месяц;
  3. лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения.»

За незаключение соглашения на данном этапе ни для частной, ни для публичной стороны не предусмотрено никаких мер ответственности.

Для сравнения можно рассмотреть положения № 44-ФЗ. В ст. 54 44-ФЗ «Заключение контракта по результатам конкурса» содержатся императивные формулировки. Так, в ч. 7 ст. 54 указывается на обязанность заказчика подписать контракт с победителем конкурса: «В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику».

При этом также устанавливается, что в случае неподписания контракта заказчик признается уклонившимся от подписания. Победитель в конкурсе, в случае уклонения заказчика от подписания контракта вправе обратиться в суд за возмещением убытков.

В отношении победителя конкурса также закреплено императивное требование о подписании им контракта со своей стороны, нарушение которого также расценивается в качестве основания для взыскания заказчиком в судебном порядке понесенных им убытков (ч. 3 ст. 54 44-ФЗ).

Исходя из системного толкования вышеприведенных норм, можно прийти к выводу о том, что нормы обоих федеральных законов устанавливают обязанность сторон заключить соглашения (в случае 44-ФЗ – государственный / муниципальный контракт, в случае 115-ФЗ – концессионное соглашение).

Однако, если в 44-ФЗ законодателем был применен подход к формулированию положений таким образом, что обязанность каждой из сторон прямо выражена в тексте закона, то в тексте 115-ФЗ законодателем был использован иной подход, выражающий данную обязанность через общую формулировку без привязки к конкретной стороне соглашения.

Таким образом, несмотря на отсутствие в тексте 115-ФЗ каких-либо мер ответственности за незаключение концессионного соглашения в специально отведенный на это срок, фактически у сторон такая обязанность присутствует.

Подводя итог проведенного анализа, стоит отметить, что указанный перечень проблем не является исчерпывающим. Разумеется, в ходе подготовки и реализации частной концессионной инициативы возникает гораздо больше вопросов. Но ключевой вопрос при этом – как защитить инициатора от траты времени и денег впустую и от недобросовестного поведения конкурентов. В настоящее время ни расходы инициатора на проработку проекта не компенсируются, ни в отношении недобросовестных конкурентов, не планирующих реализовывать проект, нет защиты. Проблема могла бы быть решена либо с введением мер ответственности для таких лиц, описанных выше, либо если бы затраты инициатора на подготовку проекта компенсировались лицом, которое победит в конкурсе по результатам проведения процедуры рассмотрения ЧКИ. Эта идея, к слову, обсуждается уже очень давно.