Частная концессионная инициатива: с какими рисками может столкнуться инвестор?

Ольга Скоробогатова

РЖД-Инвест



Закон о концессиях (115-ФЗ) предусматривает возможность заключения концессионного соглашения как по итогам проведения конкурсной процедуры, так и по инициативе инвестора. В бизнес-сообществе частная концессионная инициатива (ЧКИ) обычно оценивается как комфортный для инвестора способ заключения соглашения – имеется возможность проведения предварительных переговоров с публичной стороной, сроки заключения соглашения в той или иной степени предсказуемы. Советник управления юридической экспертизы ИК «РЖД-Инвест» Ольга Скоробогатова рассказала о рисках, с которыми может столкнуться инвестор, выбравший ЧКИ.

Публичная сторона уходит по-английски

В практике имеют место кейсы, когда публичная сторона выходит из процедуры ЧКИ после принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения. Рассмотрим несколько примеров.

Администрация Старооскольского городского округа (Белгородская область) спустя месяц после принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения внезапно отменила его, несмотря на наличие еще  двух, кроме первоначальной, заявок от лиц, пожелавших участвовать в реализации проекта. Позднее администрация сообщила, что причиной отмены явилось неполучение согласования представительного органа местного самоуправления. Описываемые действия администрации получили оценку ФАС, а затем и оценку Девятого ААС. Суд пришел к выводу о необходимости исключения применения сугубо формального подхода, при котором лицо (здесь подразумевается публичная сторона), получает возможность устраниться от исполнения своих публично-правовых обязанностей, а также поддержал суждение антимонопольной службы о том, что «действия администрации привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции в указанной ситуации».

В Чукотском автономном округе УФАС сделал вывод о том, что нарушение уполномоченным органом сроков заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, регламентированного статьей 37 Закона о концессионных соглашениях, обусловлено действиями (бездействиями) органов власти, а именно правительства Чукотского автономного округа, усмотрев в этом создание препятствий вхождению на товарный рынок хозяйствующему субъекту – инициатору ЧКИ.

В другом кейсе (дело № А70-1752/2019) суд постановил, что действия администрации Ярковского муниципального района (Тюменская область), выразившиеся в отказе в заключении концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения, нарушают права потенциального инвестора на заключение концессионного соглашения в приоритетном порядке без проведения конкурса при отсутствии иных претендентов и не соответствуют пункту 4.4 статьи 37 Закона. В качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения администрация указывала, в частности, на отсутствие в бюджете района ресурсного обеспечения для заключения концессионного соглашения, на отсутствие права собственности на объекты концессионного соглашения, привела другие доводы, отклоненные судом.

Однако не всегда суды встают на сторону инвестора. В споре по делу № А42-4526/2018, возникшем в связи с уклонением публичной стороны от заключения с заявителем соглашения о государственно-частном партнерстве (28.12.2017 г. принимается решение о реализации проекта ГЧП, а 21.02.2018 г. оно отменяется), Арбитражный суд Северо-Западного округа поддержал нижестоящие суды в выводе об отсутствии «положений, возлагающих на публичного партнера безусловную обязанность заключить соглашение с инициатором проекта и наличие соответствующих положений допускающих прекращение реализации проекта с планируемым использованием бюджетных средств в случае отсутствия таких средств».

Почему так происходит?

Перед тем как попытаться определить способы защиты интересов инвесторов, затративших на проработку ЧКИ деньги и время, следует оценить природу правовых отношений в рассматриваемом способе заключения концессионного соглашения. Представляется, что направляемое инициатором предложение о заключении концессионного соглашения содержит все признаки оферты, перечисленные в ст. 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

В рамках подачи ЧКИ инициатор направляет предложение о заключении концессионного соглашения (КС) определенному лицу, перед этим проведя переговоры с органом, уполномоченным на рассмотрение предложения о заключении КС, связанные с подготовкой проекта соглашения. Направляемое инициатором в уполномоченный орган предложение о заключении концессионного соглашения содержит проект КС, включающий в себя существенные условия концессии, предусмотренные ст. 10 Закона о концессиях, ст. 37 115-ФЗ не содержит положений о возможности и порядке отзыва инициатором направленного предложения. Таким образом, направляемое инициатором предложение о заключении концессионного соглашения содержит все признаки оферты, перечисленные в ст. 435 Гражданского кодекса.

Что касается акцепта, то ГК РФ (п. 1, 2 ст. 438) определяет его как ответ о принятии оферты, являющийся полным и безоговорочным.

Применительно к заключению КС важно учитывать, что в соответствии с ч. 4.10 ст. 37 115-ФЗ решение о заключении концессионного соглашения принимается в соответствии со ст. 22, то есть не органом, уполномоченным на рассмотрение предложения о заключении КС, а органом, уполномоченным на принятие решения о заключении. С учетом изложенного, акцептантом оферты инициатора является орган, определенный ст. 22 115-ФЗ, а акцептом с его стороны (с учетом ст. 438 ГК РФ) выступает либо принятие решения о заключении концессионного соглашения с инициатором, либо непосредственно подписание соглашения уполномоченным лицом со стороны концедента.

Принимая во внимание:

  • существующие в судебной практике случаи, когда суды при оценке права публичной стороны на отказ от заключения КС исходят из отсутствия положений, возлагающих на публичного партнера безусловную обязанность заключить соглашение с инициатором проекта и наличие соответствующих «положений, допускающих прекращение реализации проекта с планируемым использованием бюджетных средств в случае отсутствия таких средств» (постановление от 14.03.2019 № Ф07-918/ 2019),
  • а также то, что ч. 4.6 ст. 37 Закона о концессиях не содержит ограничений относительно сроков и порядка применения оснований для отказа публичной стороны в заключении КС, а, следовательно, публичная сторона не ограничена в сроке реализации права на отказ от заключения КС.

Полагаем, что в качестве акцепта органа, принимающего решение о заключении концессионного соглашения в соответствии со ст. 22 115-ФЗ, следует рассматривать именно подписание КС уполномоченным лицом со стороны концедента. Следовательно, до того, как инициатором ЧКИ (оферентом) получен указанный акцепт, концессионное соглашение не заключено.

Переговоры по правилам

Инициатор ЧКИ вправе до направления предложения о заключении концессионного соглашения проводить переговоры с публичной стороной, связанные с подготовкой проекта концессионного соглашения (ч. 4.12 ст. 37 115-ФЗ). Переговоры проводятся и в случае, когда публичная сторона после получения ЧКИ принимает решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, отличных от предложенных инициатором ЧКИ (ч. 4.8 ст. 37 115-ФЗ).

В настоящее время закон предлагает инструмент, использование которого должно защищать интересы участников переговоров от недобросовестных действий друг друга – это соглашение о порядке ведения переговоров (ст. 434.1 ГК РФ). Таким соглашением стороны могут определить требования к добросовестному порядку ведения переговоров, условие об эксклюзивности переговоров, порядок распределения расходов на переговоры, неустойку за нарушение порядка ведения переговоров.

Принимая во внимание, что законодатель предоставляет сторонам определенную свободу в определении содержания соглашения, указывая, что им также могут быть определены «и иные подобные права и обязанности», допустимо, что соглашением будут определены порядок обмена документами на преддоговорной стадии, положения о режиме конфиденциальности информации, которой обмениваются стороны, ответственность за нарушение такого режима.

Тем не менее даже и в отсутствие соглашения стороны, вступая в переговоры, продолжая и завершая их, не должны допускать недобросовестных действий, к которым относятся умолчание или частичное непредоставление другой стороне значимой для нее информации, продолжение переговоров после утраты интереса, а также внезапное и неоправданное прерывание переговоров.

Судебная практика по спорам о взыскании убытков в связи с недобросовестным ведением переговоров в настоящее время невелика, однако в ее формировании уже принял участие Верховный Суд РФ.

Так, в определении Верховного Суда РФ от 22.05.2018 N 305-ЭС18-1723 по делу № А41-90214/2016 были поддержаны выводы судов нижестоящих инстанций о недобросовестности действий ответчика (общества «Ашан») при проведении переговоров, выраженных во внезапном и неоправданном прекращении переговоров по заключению договора аренды при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров (истец) не могла разумно этого ожидать.

При этом поведение ответчика оценивалось с учетом следующего: «в ходе согласования всех существенных условий сделки, ответчик проводил юридический и финансовый анализ документации, направлял запросы на необходимые документы, согласовывал основные и детальные условия сделки по всем существенным, коммерческим и техническим условиям, неоднократно переносил и назначал новые даты ее заключения, чем позиционировал себя в глазах истца, как имеющий твердые намерения вступить с ним в договорные отношения. Согласовав с ответчиком все существенные условия договора, подписав договор со своей стороны и передав его на подписание ответчику, у истца не могло быть разумных ожиданий или предположений по вопросу неполучения последним корпоративного одобрения. В данном случае, поведением ответчика, в процессе ведения переговоров, было сформировано разумное ожидание истца в благоприятном их завершении, чему противоречит последующее поведение ответчика по внезапному и неоправданному прекращению переговоров на их финальной стадии уже после подписания договоров со стороны истца» (постановление Десятого ААС от 19.09.2017).

В приведенном описании поведения ответчика можно найти определенное сходство с действиями публичной стороны на стадии переговоров с инициатором ЧКИ.

В определении СКЭС ВС РФ от 29 января 2020 года № 305-ЭС19-19395 (дело № А40-98757/2018) суд указал: «Недобросовестным признается поведение, когда лицо вступает или продолжает переговоры, хотя оно знает или должно знать, что оно уже не будет заключать договор, по крайней мере, с этим контрагентом. В этом случае подлежат установлению обстоятельства того, что ответчик изначально не имел намерения заключать договор либо впоследствии утратил это намерение, но не сообщил об этом своему контрагенту и продолжал создавать видимость намерения заключить договор именно с этим контрагентом, например, запрашивая лучшую цену и иные улучшения оферты, хотя к моменту такого запроса лицо знает или должно знать, что оферта не будет принята ни при каких условиях… Как не является безусловным основанием ответственности тот факт, что лицо прервало переговоры на их поздней стадии, так и не является необходимым условием такой ответственности, чтобы стороны уже достигли согласия по всем условиями будущего договора».

Выводы, сделанные судом, могут быть полезны концессионеру в случаях, когда публичная стороны ссылается на отсутствие финансирования как основание внезапного прекращения переговоров, тем более принимая во внимание, что сроки бюджетного планирования позволяют заранее понять, будет ли бюджет способен принять нагрузку в виде участия в концессионном проекте или нет.

Чем еще значим рассматриваемый судебный акт? В нем суд, по сути, приходит к выводу, что достижение прогресса на переговорах вплоть до согласования основных условий будущей сделки не означает, что выход из таких переговоров является недобросовестным. То есть не только выход из переговоров без мотивов и объяснений, но и выход из них на самой последней стадии не дает оснований для взыскания убытков (по смыслу здесь повторяется логика п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7: «само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны»). Что в таком случае дает основания считать выход из переговоров недобросовестным – суд не указывает.

Представляется, что именно судебной практикой будут формироваться критерии внезапного и неоправданного прерывания переговоров. Тем не менее уже сейчас инициаторы ЧКИ могут предлагать публичной стороне, с которой планируется заключение концессионного соглашения, подписать соглашение о порядке ведения переговоров, урегулировав им порядок взаимодействия на стадии проведения мероприятий по реализации ЧКИ.

В случае недобросовестного выхода из переговоров пострадавшая сторона в качестве убытков сможет возместить расходы на переговоры, расходы по приготовлению к заключению договора, убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (п.20 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).

В контексте возможности компенсации расходов, понесенных инициатором ЧКИ на подготовку своего предложения, следует упомянуть законопроект Минэкономразвития России (ID проекта 01/05/02-18/00078562), предусматривающий внесение ряда поправок в Закон о концессионных соглашениях. В частности, им предлагается возможность установления конкурсной документацией обязанности лица, с которым заключено концессионное соглашение, возместить инициатору ЧКИ, расходы на подготовку предложения о заключении концессионного соглашения. При этом расходами на подготовку признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а размер, порядок и срок их возмещения будет определяться в конкурсной документации, а также в концессионном соглашении. Предельный размер расходов, подлежащих возмещению, установит Правительство РФ.

«Система сдержек и противовесов»

Практика показывает, что неожиданности для инициатора ЧКИ не прекращаются и тогда, когда процедура ЧКИ окончилась заключением с ним концессионного соглашения. Пример тому – дело № А36-3902/2018, в котором суды пришли к выводу о необходимости утверждения концессионного соглашения областным Советом депутатов. В частности, ими было указано, что «…подпунктом «з» пункта 2 статьи 30 Устава Липецкой области от 09.04.2003 г. N 46-ОЗ предусмотрено, что Областной Совет законом области утверждает от имени области заключение и расторжение договоров, за исключением государственных контрактов, заключаемых исполнительными органами государственной власти области, казенными учреждениями, в целях обеспечения государственных нужд. Иной порядок заключения концессионных соглашений от имени Липецкой области федеральным и региональным законодательством не предусмотрен».

Следует отметить, что в рассмотренном выше в настоящей статье споре по делу № А40-97449/2020 администрация Старооскольского городского округа ссылалась на неполучение согласования представительного органа местного самоуправления как причину отмены своего постановления о возможности заключения концессионного соглашения.

Что можно рекомендовать в таких случаях?

Прежде всего инициатору ЧКИ следует подробно изучать региональные нормативные акты, определяющие полномочия не только органов исполнительной власти как наиболее очевидных участников процедуры ЧКИ, но и представительных органов. Кроме того, в качестве подстраховки можно прибегнуть к институту заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Так, в концессионное соглашение могут быть включены положения, содержащие заверения концедента о достаточности его полномочий для заключения данной сделки, о том, что все необходимые для ее заключения процедуры соблюдены. Однако в случае оспаривания сделки в дальнейшем суд может не признать доверие такому заверению (без его перепроверки) проявлением достаточной степени осмотрительности – в соответствии с п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 27 от 26.06.2018, «указание в соответствующей сделке (ином документе) на то, что заключившее ее от имени общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не свидетельствует о добросовестности контрагента».

Резюме

Плюсы частной концессионной инициативы для инвестора очевидны и неоспоримы, но, выбирая этот способ заключения концессионного соглашения, следует помнить об определенных рисках, реализация которых повлечет для инвестора потерю времени и денег.     Необходимо выявлять публично-правовые риски заключения сделки с конкретным концедентом (GR-, PR-риски) и разрабатывать способы их минимизации. Инструменты для минимизации рисков существуют и при надлежащей правовой поддержке процедуры ЧКИ и концессионного проекта на последующих этапах его реализации могут существенно упрочить положение инвестора в рамках взаимодействия с публичной стороной.