Гарантии прав концессионера: работает ли механизм?

Денис Качкин

Адвокатское бюро «Качкин и Партнеры»



В этом году исполняется 15 лет с принятия Федерального закона «О концессионных соглашениях», который закрепил основные параметры реализации концессионных проектов, права и обязанности сторон соглашений и другие юридические вопросы. Отдельная статья закона посвящена гарантиям прав концессионеров. Управляющий партнер, руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» Денис Качкин рассказал об особенностях так называемого «гарантийного режима» в профильном законе, а также на что может рассчитывать концессионер.

Гарантиям прав концессионера посвящена статья 20 Закона о концессиях. На практике нам не приходилось сталкиваться с применением данной статьи, кроме разве что переговоров по одному из проектов, где несговорчивый концедент отказывался согласовывать «налоговые» особые обстоятельства. Свои возражения наши визави формулировали коротко и доходчиво: «пойдёте по 20-й статье». Мы сходили, все внимательно изучили, а теперь решили поделиться результатами своих изысканий.

Сразу оговорюсь, что судебной практики по законным гарантиям практически нет. В большинстве случаев ссылки на ст. 20 Закона о концессиях - это жест отчаяния или желание «украсить» свою не самую выгодную процессуальную позицию. Например, как в деле № А76-3220/2018, где концессионер пытался получить возмещение своих убытков, вызванных неоплатой счетов потребителями тепловой энергии, с концедента. Суд правомерно отказал истцу в применении ст. 20 по причине отсутствия оснований для этого.

Так обратимся к предмету нашего исследования и попробуем разобраться, какие гарантии предусмотрел законодатель для концессионера, и можно ли в принципе считать данный механизм рабочим.

Зачем нужны гарантии

Сам «гарантийный режим» весьма прост, его можно свести к нескольким базовым положениям. В случаях увеличения совокупной налоговой нагрузки или ухудшения положения концессионера таким образом, что концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, наступивших исключительно в результате нормативных изменений (за исключением техрегламента или иного акта, регулирующего охрану недр, окружающей среды, здоровья граждан), концедент обязан принять ряд компенсирующих мер.

Государство изначально определяет правила игры таким образом, что устанавливает режим гарантий только в отношении тех событий, которые находятся в сфере его контроля, как бы возмещая возможные убытки от своего нормативного влияния. Примерно в похожей логике сформулирована основная идея Федерального закона от 01.04.2020 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» – режим предполагает компенсаторные механизмы на случай изменения законодательства, в основном налогового.

Давайте посмотрим, как это работает. Допустим, вводится повышенная ставка налога на прибыль или отменяется льгота, исходя из которых концессионер принимал решение об участии в проекте. В этом случае частный партнер вправе будет обратиться к концеденту, но только в том случае, если совокупная налоговая нагрузка на него увеличится. Если же, например, одновременно (или даже ранее) понизился налог на имущество, так что общий кумулятивный эффект не отразился на объеме налоговых платежей, такое обращение концессионера вероятнее всего не будет удовлетворено. Право на применение режима гарантий возможно также при введении нового ГОСТ или СНиП или, например, дополнительных мер безопасности, увеличивающих стоимость создания или эксплуатации объекта соглашения. Наступление таких событий будет являться основанием будущего правоотношения по обеспечению гарантий прав концессионера.

Какой ущерб может компенсировать концессионер

Следующим элементом рассматриваемого института является направленность правового интереса или цель, которую будет преследовать пострадавшая сторона (концессионер) для восстановления своего положения. Режим гарантий направлен на восстановление определенного экономического баланса в деятельности концессионера. Соответственно, законодатель определяет, что меры поддержки должны обеспечить окупаемость инвестиций концессионера либо получение им валовой выручки, под которой понимается доход от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в согласованном объеме, но не менее того объема, который изначально определен концессионным соглашением.

Окупаемость инвестиций концессионера - достаточно универсальный инструмент, его можно и нужно использовать, особенно в случае, если к соглашению прилагается финансовая модель (либо представлялась в составе предложения частной инициативы): на нее впоследствии можно будет ссылаться в обоснование того, чего же в значительной степени лишается концессионер и в каком размере была запланирована окупаемость. Отсутствие финансовой модели, безусловно, существенно усложнит задачу по доказыванию.

Получение согласованного размера валовой выручки будет применяться только в тарифных концессиях. На первый взгляд, условие выглядит привлекательным и в чем-то даже тождественным популярному платежному механизму минимального гарантированного дохода (МГД), который также предполагает фиксацию базового размера выручки концессионера, при недостижении которого он вправе претендовать на выплату компенсирующей субсидии концедентом. Но это применимо только для тарифных концессий и в случае изменения законодательства. При более детальном рассмотрении становится очевидно, что норма нерабочая, так как разработчики закона не совсем учитывали особенности отечественного тарифного законодательства, когда вводили подобное регулирование.

Само понятие валовой выручки в Законе о концессиях вводит в заблуждение относительно его содержания и природы. Напомню, что валовая выручка является существенным условием (п. 6.5. ч. 1 ст. 10 115-ФЗ) для тарифных концессий в сфере ЖКХ (объекты тепло- и водоснабжения, водоотведения, ТКО). При этом отраслевое тарифное законодательство использует другой термин, но близкий до степени смешения – необходимая валовая выручка (НВВ).

НВВ – это корректируемая и управляемая величина, размер которой определяется органом тарифного регулирования исходя из многих факторов, но в основном из планируемого уровня расходов регулируемого субъекта. Она не зависит от установленного концессионным соглашением размера валовой выручки.

Формально, концессионер может обратиться к концеденту для компенсации недополученного дохода, но целесообразность такого обращения сама по себе сомнительна: компенсирующие механизмы уже заложены в тарифном законодательстве, и любые недополученные доходы, а равно дополнительные расходы, подлежат учету органом регулировании при корректировках тарифа[1]. Отсутствующая правоприменительная практика по данному механизму косвенно свидетельствует в пользу подобных рассуждений.

Еще одна гарантия для тарифных концессий содержится в ч. 4 ст. 20 115-ФЗ: в случае установления концессионеру тарифов на основании долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера. Гарантия, безусловно, важная, но также совершенно бесполезная, поскольку данная ситуация уже урегулирована в отраслевом законодательстве. Так, например, согласно ч. 6 ст. 24.9 Федерального закона «Об отходах производства и потребления» от 24.06.1998 № 89-ФЗ предусматривается компенсация недополученных доходов концессионерам, порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 01.07.2014 № 603.

Какая компенсация предусмотрена

Отдельного внимания заслуживает закрытый список установленных законодателем мер реагирования на обращения концессионера по 20 статье Закона о концессиях. Вот на что вправе рассчитывать концессионер:

  • увеличение размера платы концедента по концессионному соглашению, размера принимаемых на себя концедентом расходов на создание объектов;
  • увеличение срока концессионного соглашения с согласия концессионера;
  • предоставление концессионеру дополнительных государственных или муниципальных гарантий.

С учетом того, что госгарантии давно уже являются бюджетным атавизмом, остается только увеличение бюджетного участия и продление сроков. При этом если бюджетное участие проектом не предусмотрено, то и бюджетное финансирование не удастся получить – закон говорит только об увеличении уже установленной соглашением платы концедента или капитального гранта. Остается продление сроков.

Сказанное выше можно изложить в виде схемы возможностей для пострадавшего концессионера

[1] См., например, определение «экономически обоснованных расходов, не учтенных при установлении регулируемых тарифов в предыдущие периоды регулирования» - расходы, связанные с … изменением законодательства Российской Федерации (п. 2 Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. Постановление Правительства РФ от 30.05.2016 № 484). Такие расходы подлежат учету при установлении тарифов для такой регулируемой организации в полном объеме согласно п. 11 данного нормативного акта.