Концессионные споры оставили третейским судам

Роман Дудников

Адвокатское бюро «Качкин и Партнеры»



В октябре Арбитражный суд Москвы поставил точку в споре компании «Главная дорога» и ГК «Автодор», который касался реализации концессионного проекта по строительству обхода Одинцово в Подмосковье. Отказавшись от пересмотра решения Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП России, арбитраж Москвы еще раз подтвердил возможность передачи вытекающих из концессионных соглашений споров на рассмотрение третейского суда. Подробнее об арбитрабельности концессионных споров и основных рисках, связанных с этим, рассказал юрист практики по инфраструктуре и ГЧП адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Роман Дудников.  

Статьей 17 Закона о концессионных соглашениях (Закон о концессиях, 115-ФЗ) предусмотрена возможность разрешения споров между концедентом и концессионером в третейских судах РФ в соответствии с законодательством. На сегодняшний день судебной практикой признается арбитрабельность споров, вытекающих из концессионных соглашений. Напомню, что такие выводы были сделаны Арбитражным судом Московского округа в 2018 и 2020 годах.

Вместе с тем, существует также и отрицательная практика. Так, при рассмотрении дела № А56-9227/2015 суд со ссылкой на ст.17 Закона о концессиях и ч.4 ст.1 Закона о международном коммерческом арбитраже истолковал указанные законы следующим образом. Законодатель может ограничить рассмотрение определенных споров некоторыми третейскими судами. При этом понятие «третейский суд Российской Федерации» не тождественно понятию «третейский суд на территории Российской Федерации», поскольку помимо территориальной предполагает еще и институциональную связь третейского суда с Российской Федерацией.

Не вдаваясь в оценку обоснованности подобных выводов, отметим, что такое прочтение 115-ФЗ очевидно является примером «расширительного толкования», а по мнению некоторых – «слишком широким толкованием» и использованием допущенной законодателем «терминологический неточности». Однако данная позиция позволяет поставить ряд вопросов: существуют ли иные ограничения арбитрабельности споров по концессионным соглашениям, есть ли простор для еще большего «расширения» толкования закрепленных в ст.17 115-ФЗ правил.

Случаи отказа в признании компетенции третейских судов

Распространенная причина для отказа в признании спора арбитрабельным – высокая концентрация общественно-значимых публичных элементов. Стоит отметить, что попытка применения данной позиции к концессионным соглашениям, предпринятая в деле № А40-93716/2017, провалилась. 

Также не признаются арбитрабельными споры из договоров, предметом которых является имущество, находящееся в публичной (например, муниципальной) собственности, в силу наличия высокой концентрации публичных элементов и несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и принципов организации местного самоуправления в РФ.

Кроме того, по мнению Верховного Суда РФ, споры, возникающие из договоров, предполагающих расходование бюджетных средств, по общему правилу являются неарбитрабильными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными. В порядке исключения такие споры могут признаваться арбитрабильными, если в правоотношениях, из которых возник спор, обеспечивается более значимый общественный интерес.

Очевидно, что каждая из приведенных позиций может быть применена и к концессионным соглашениям. В связи с наличием приведенных позиций высших судебных инстанций возникает вопрос – что должен делать арбитражный суд при оценке арбитрабельности концессионного спора: обязан ли он автоматически признавать компетенцию третейского суда или оценивать каждый конкретный случай на предмет наличия перечисленных выше «признаков неарбитрабельности».

Точка в спорах об арбитрабельности

Обратимся к определению Конституционного Суда РФ N 233-О, в котором вопрос об арбитрабельности споров с участием публичного элемента был рассмотрен более комплексно, а также к основанному на нем Определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240 по делу N А40-165680/2016. В указанном определении ВС РФ были сделаны следующие выводы:

  • участие публичного элемента в гражданско-правовом отношении означает, что стороны не в полной мере свободны в установлении своих прав и обязанностей, в определении условий договора (в том числе в части выбора альтернативных способов разрешения спора);
  • существует два пути обеспечения баланса интересов в таких отношениях: особое правомочие федерального законодателя, а затем - правомочия судов в рамках защиты публичного порядка;
  • федеральный законодатель обязан установить правовую определенность, в том числе в части модели разрешения споров;
  • в случае отсутствия позиции законодателя по вопросу об арбитрабельности определенной категории споров судебная власть вправе самостоятельно устанавливать баланс публичных и частных интересов в целях защиты публичного порядка.

Концессионное соглашение является соглашением, опосредующим гражданско-правовые отношения, в котором участвует публичный элемент. При этом представляется, что в отношении концессионных споров законодатель в рамках предоставленной ему дискреции (п.2 Определения КС РФ) в ст.17 115-ФЗ недвусмысленно указал на возможность передачи соответствующих споров на рассмотрение третейского суда.

Соответственно, с учетом приведенной выше позиции ВС РФ, судебная власть не вправе самостоятельно устанавливать баланс частных и публичных интересов при решении вопроса об арбитрабельности данной категории споров. В частности, не вправе оценивать степень концентрации общественно-значимых интересов и на основании такой оценки отказывать в признании компетенции третейского суда. Таким образом, на сегодняшний день вопрос об арбитрабельности вытекающих из концессионных соглашений споров можно считать решенным, однако с учетом проявленной при рассмотрении дела А56-9227/2015 судом готовности к достаточно вольной интерпретации ст.17 Закона о концессиях нельзя исключать возможность появления в будущем новых неоднозначных решений, связанных с толкованием данной нормы.