Механизм take or pay для развития транспортной инфраструктуры

Ольга Скоробогатова

РЖД-Инвест



Механизм take or pay наравне с ship or pay применяется в инфраструктурных проектах в целях гарантии загрузки создаваемого объекта со стороны потенциальных пользователей (один из недавних примеров тому – МТП Лавна). Практика применения этого механизма может получить дополнительное развитие с января 2022 года, принимая во внимание начало действия поправок в Закон «О морских портах», которые возлагают на инвестора, создающего инфраструктуру морского порта, обязанность осуществить организационное обеспечение перевалки согласованного объема грузов. В августе Верховный суд РФ дал оценку этому инвестиционному инструменту. Советник управления юридической экспертизы ИК «РЖД-Инвест» Ольга Скоробогатова рассказала о специфике применения take or pay и разобрала определение суда.

Take or pay: что это и как работает

Правило take or pay чаще всего применяется в договорах поставки с целью застраховать поставщика от невыборки покупателем товара – стороны могут договориться, что в случае, если покупатель не осуществил закупку («take») в согласованном объеме, он тем не менее платит («pay») поставщику сумму, сопоставимую с ценой товара. Финансовые потери поставщика, закупившего товар, в таком случае сводятся к минимуму. Исторически механизм take or pay появился как гарантия возврата вложений в разработку крупного газового месторождения – с покупателями газа были заключены долгосрочные договоры, фиксирующие объемы поставок газа и обязательство покупателя платить в случае неполной выборки этих объемов.

Механизмом, схожим с take or pay по своей сути, является ship or pay. Перевозчики, владельцы транспортной инфраструктуры не меньше, чем поставщики, заинтересованы в гарантиях спроса на оказываемые услуги по перевозке и компенсациях в случае невыборки объемов погрузки. Условие ship or pay позволяет зафиксировать обязательства исполнителя (по предоставлению перевозочных мощностей) и заказчика (по загрузке этих мощностей товаром в определенном объеме), а также последствия неисполнения обязательств.

В контексте необходимости развития железнодорожной инфраструктуры take or pay (ship or pay) часто упоминается как способ обеспечения возврата вложенных в объекты инвестиций. При этом, учитывая необходимость обеспечения недискриминационного доступа к железнодорожной инфраструктуре общего пользования, возникает вопрос о том, насколько договор перевозки с условием ship or pay соответствует правовым реалиям. Если рассмотреть гипотетический проект, в котором в рамках концессионного соглашения создаются железнодорожные пути общего пользования и сопутствующая инфраструктура, представляется, что заключение концессионером соглашений ship-or-pay на загрузку путей общего пользования – без внесения необходимых изменений в Правила недискриминационного доступа - сопряжено с рисками создания дискриминационного доступа иным (не участвующим в соглашениях) лицам и нарушением антимонопольного законодательства. Соответственно применение take or pay (ship or pay) должно быть крайне выверенным и учитывающим нюансы, имеющие значение для всех интересантов подобного проекта.

Не так давно госкорпорация «Росатом» обратила внимание на take or pay как способ привлечения финансирования в строительство ледоколов. Изначально Кодекс торгового мореплавания (КТМ РФ) предусматривал оплату ледокольной проводки в акватории Северного морского пути исходя из объема фактически оказанных услуг – это не позволяло применять механизм take or pay и ограничивало возможность привлечения инвестиций в строительство атомного ледокольного флота.

По инициативе Росатома с 1 мая 2021 года КТМ РФ дополнен положениями, допускающими заключение договора оказания услуг по ледокольной проводке судна в акватории СМП, в том числе, с условием take or pay (п.6 ст. 5.1 КТМ РФ). В пояснительной записке к законопроекту указывалось, что он «направлен на актуализацию правового регулирования отношений по ледокольной проводке, перевозке грузов, пассажиров или иных услуг, необходимых для целей торгового мореплавания и оказываемых судами атомного ледокольного флота в акватории Северного морского пути, а также создание условий для привлечения долгосрочного заемного финансирования для строительства серийных универсальных атомных ледоколов проекта». Принимая во внимание, что Закон о концессионных соглашениях относит ледоколы к возможным объектам соглашения, применение в концессионных проектах по созданию ледоколов договоров с условием take or pay позволит минимизировать риски недостаточного спроса на ледокольную проводку, и, как следствие, обеспечить окупаемость инвестиций в проект.

Take or pay: какую оценку ему дал суд

20 августа Верховный суд РФ (ВС) в Определении № 305-ЭС21-10216 (Определение) дал оценку механизму take or pay. В рассмотренном судом кейсе заказчик (ответчик) должен был предъявлять в МТП Тамань согласованные объемы угля на перевалку, выполнение которой (а также накопление и хранение каменного угля) было на стороне исполнителя (истца). Условие take or pay было сформулировано, как обязательство заказчика отгрузить гарантированный годовой объем угля и оплатить стоимость перевалки непоставленного объема угля по ставке перевалки, определенной в договоре. Спустя полгода после заключения договора заказчик в одностороннем порядке отказался от его исполнения, впоследствии пояснив, что отказ связан с неблагоприятной конъюнктурой цен на рынке угля. Исполнитель обратился в суд, требуя признать односторонний отказ незаконным.

В Определении ВС пришел к следующим выводам:

1.Условие take or pay, несмотря на то, что прямо не урегулировано российским законодательством и не образует особый вид договора, тем не менее может быть частью различных договоров. То есть судом признается законность этого условия. При этом в поисках схожих конструкций в российском праве ВС усматривает сходство с п. 5, 16 Правил поставки газа в РФ, хотя более схожей конструкцией, с учетом экономического смысла отношений сторон, представляется абонентский договор (п. 1 ст. 429.4 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ).

2.В механизме take or pay заказчик получает ценность «в виде дополнительных преимуществ, имеющих самостоятельную стоимость, например, резерв производственных мощностей под его нужды, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, изъятие с рынков сбыта определённых объёмов услуг (товаров, работ) исполнителя специально под заказчика, снижение цены по сравнению с обычными заказчиками, фиксацию цены на длительный срок, приспособление производственной базы исполнителя под нужды заказчика, в том числе посредством капиталовложений в её реконструкцию, и т.п.)».

Хочется верить, что такие пояснения устранят сомнения о том, законно ли через условие take or pay взимать плату за фактически непредоставленные услуги (или товар) – получено разъяснение о том, что есть предоставление, имеющее ценность (дополнительные преимущества) для заказчика, а, следовательно, за него может взиматься плата.

Важно обратить внимание и на то, что в судебной практике единого подхода к квалификации условия take or pay не сложилось. В ряде кейсов платежи признавались неустойкой (и уменьшались судом). А, например, в рамках спора между РЖД и ПАО «Северсталь» по договору, предусматривающему обязанность ПАО «Северсталь» предъявить к перевозке в 2014 г. гарантированный объем грузов (чугун и черный металл), суд указал, что «льготный тариф предоставляется при исполнении взятых на себя клиентом дополнительных обязательств в виде обеспечения конкретного объема перевозимого груза. Применение обычных тарифов при невыполнении клиентом повышенных обязательств является ничем иным, как механизмом ценообразования и не может рассматриваться как мера ответственности».

Теперь с учетом Определения у участников оборота, использующих take or pay, есть возможность существенно снизить риски признания платежей в take or pay неустойкой – при условии использования в договорах корректных формулировок.

3.В договорах с условием take or pay каждая из сторон может отказаться от реализации принадлежащего ей права (заказчик – от права совершить «take», исполнитель – от права получить «pay»). А в рассматриваемом кейсе, учитывая применимость к нему п. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик тем более не может быть ограничен в праве на отказ от исполнения договора в любой момент. В случае если заказчик этим правом воспользовался, его обязанность совершить платежи в соответствии с take or pay сохраняется и квалифицируется как плата за отказ от договора (п.1 ст. 6, п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Не совсем понятно, почему такой вывод был сформирован без учета позиции п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54, которая не допускает платы за отказ от договора в тех случаях, когда право на отказ предоставлено императивной нормой, ведь именно такой нормой и является п. 1 ст. 782 ГК РФ, определяющий в рассматриваемом кейсе право заказчика на отказ от исполнения договора.

Так или иначе следует учитывать, что сформированная позиция ВС несет определенный риск для исполнителей (или поставщиков) в договорах с условием take or pay, поскольку в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 допускается снижение судом суммы платы за отказ от договора, в случае если ее первоначальная величина очевидно не соответствует неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства, а также если сторона действует очевидно недобросовестно, требуя плату за отказ от договора в первоначальном размере.

В связи с этим в будущем могут возникать кейсы, когда отказавшийся от договора заказчик (или грузоотправитель) в споре о взыскании с него неуплаченной суммы (согласованной  в условии take or pay) заявит о том, что ее величина несоразмерно больше тех убытков, которые возникли у исполнителя (или оператора порта, или перевозчика) в связи с досрочным прекращением договора. В таком случае исполнителю нужно будет доказывать размер убытков, возникших в связи с отказом от договора, что само по себе не самое простое мероприятие. Остается надеяться, что при оценке судами несоразмерности или недобросовестности во внимание будут приниматься кейсы об ограничении пределов снижения суммы платы за отказ от договора (в частности, Определение СКЭС Верховного Суда РФ от 28.06.2017 по делу № 309-ЭС17-1058).

Какую оценку следует дать рассматриваемому Определению ВС? Оно безусловно полезно, но содержит ряд нюансов, которые следует учитывать при составлении договоров с условием take or pay (ship or pay), дабы избежать неприятных сюрпризов в случаях, когда взыскивать согласованные в договоре платежи нужно будет в судебном порядке.