На 2023 год продлена возможность внесения изменений в существенные условия концессионного соглашения без согласования с ФАС России. Тем не менее довольно часто стороны концессионного проекта продолжают согласовывать изменения с антимонопольной службой, чтобы снизить риски их оспаривания в дальнейшем. Руководитель управления юридической экспертизы ИК «РЖД-Инвест» Ольга Скоробогатова рассказала о практике изменения платы концедента в таких соглашениях.

Практика реализации проектов позволяет сделать вывод о том, что одним из наиболее часто изменяемых условий концессионного соглашения является условие о плате концедента. Полагаем, что при особом подходе к конструированию этого условия, согласование с антимонопольной службой его измененных параметров не потребуется.

По общему правилу изменение условия договора по соглашению сторон возможно:

• путем заключения дополнительного соглашения,
• либо через включение в такой договор условий, при наступлении которых изменяется необходимое условие.

Допустимость такого варианта следует из смысла ст. 421, 422, 431 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), в соответствии с которыми свобода в заключении договора означает свободный выбор стороны договора, условий договора, свободу волеизъявления на его заключение на определенных сторонами условиях. Стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании.

Наиболее комфортным для обеих сторон концессионного проекта вариантом определения положений о плате концедента может стать подробно описанная в концессии зависимость величины платы концедента от наступления тех или иных событий или от совершения (или несовершения) действий, определенных в соглашении (плата может изменяться как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения). С учетом того, что воля сторон, направленная на такое изменение, фиксируется в концессионном соглашении сразу при его заключении, в будущем увеличение или уменьшение платы концедента не будет считаться изменением, которое требует заключения допсоглашения и согласования с органами ФАС. По сути, такое изменение величины станет реализацией (применением, исполнением) условия при заключении согласованного сторонами соглашения.

В некоторой степени описываемая конструкция схожа с практикой изменения процентной ставки по кредитным договорам, величина которой:

• может находиться в зависимости от соблюдения установленных кредитным договоров ковенант (финансовых – об обязанности заемщика обеспечить отсутствие налоговых претензий, суммы которых превысят допустимые лимиты, не допустить кросс-дефолт, корпоративных – в частности, обеспечить неизменность состава участников (акционеров), обеспечительных – например, передать в согласованный срок в залог (ипотеку) кредитору ряд объектов недвижимого имущества и др.),
• является переменной, рассчитываемой по формуле, содержащей базовые показатели, размеры которых могут изменяться (в зависимости от каких-либо индексов, коэффициентов и т.п.).

Практика согласования сторонами концессионного соглашения условий и, что не менее важно, порядка изменения величины платы концедента развивается довольно давно. Так, Распоряжением Правительства РФ № 1662-р о заключении концессионного соглашения по проекту «12-тонников»[1] определено, что базовый размер платы концедента составляет 10610 млн рублей (без учета НДС) в год и состоит из неиндексируемой и индексируемой частей. Индексируется 46% от базового размера платы концедента по концессионному соглашению в соответствии с фактическим изменением индекса потребительских цен. Механизм индексации устанавливается в соглашении. Базовый размер платы концедента по концессионному соглашению должен быть уменьшен по итогам проведенного концессионером независимого технологического и ценового аудита проектной документации на создание системы взимания платы.

В проекте создания и эксплуатации зданий, строений и сооружений для складирования, хранения и ремонта имущества Вооруженных Сил РФ в соответствии с Распоряжением Правительства РФ № 2811-р определяется, что базовый размер платы концедента устанавливается за весь период действия концессионного соглашения, в том числе по годам, и может быть уменьшен по итогам проведенного концессионером в установленном порядке независимого технологического и ценового аудита проекта. Кроме того, базовый размер платы концедента может быть изменен по результатам получения положительных заключений государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, определения достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства.

В случае изменения стоимости привлеченных средств в период действия концессионного соглашения плата концедента подлежит изменению на предусмотренных условиях. В случае если фактическая стоимость строительства объектов капитального строительства, входящих в состав объекта концессионного соглашения, изменяется, плата концедента подлежит изменению на закрепленных в соглашении условиях[2]. Отметим, что в качестве показателей, в зависимости от которых будет находиться величина платы концедента, могут использоваться индекс потребительских цен, величина ключевой ставки Банка России и иные переменные.

При определении в концессионном соглашении порядка изменения платы концедента необходимо помнить, что в соответствии с частью 3 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях[3] условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о его заключении и конкурсного предложения инвестора по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства РФ (для концессионного соглашения, концедентом в котором является РФ), органа государственной власти субъекта РФ (для концессионного соглашения, концедентом в котором является регион) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование). При этом орган государственной (муниципальной) власти, уполномоченный на заключение концессионного соглашения, может не совпадать (и часто не совпадет) с органом, упомянутым в ст. 13 Закона о концессионных соглашениях. Из этого (при строгом подходе) возможен вывод о том, что концессионное соглашение, содержащее условие об изменении платы концедента (определенной в решении о заключении КС) через изменение переменных в формуле расчета платы, имеет своей целью обойти установленный законом порядок согласования уполномоченным органом такого изменения. В свою очередь сделка, имеющая цель, которая противоречит основам правопорядка, является недействительной (ст. 169 ГК РФ), то есть, в рассматриваемом нами случае существует риск признания недействительным условия КС об изменении платы концедента, зависимой от событий, действий или формульных переменных.

Тем не менее при принятии мер по минимизации рисков условия и порядок изменения платы концедента могут быть определены в концессионном соглашении наиболее комфортным для сторон способом, учитывающим интересы проекта, в том числе, необходимость своевременного предоставления концедентом денежных для его реализации.

[1] Концессионный проект, в рамках которого обеспечивается взимание платы в счет возмещения в счет возмещения вреда, причиняемого автомобильным дорогам общего пользования федерального значения транспортными средствами, имеющими разрешенную максимальную массу свыше 12 тонн.

[2] Аналогичные положения воспроизведены в Распоряжении Правительства РФ от 26.11.2019 № 2812-р, Распоряжении Правительства РФ от 26.11.2019 № 2813-р.

[3] Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».