Ограничивающие факторы реализации совместных концессионных проектов

Наталья Богушева

РЖД-Инвест



Технические особенности отдельных инфраструктурных объектов (трамвайные линии, автодороги, сети ЖКХ и пр.), строительство и/или реконструкция которых предусматривается в рамках концессионных проектов, зачастую требуют участия нескольких публично-правовых образований, на территории которых располагаются или будут располагаться данные объекты. Главный юридический консультант ИК «РЖД-Инвест» Наталья Богушева рассказала об аспектах правового регулирования, которые могут ограничивать реализацию совместных концессионных проектов.

Специфика ряда объектов, в основном линейных, а также необходимость повышения привлекательности проектов путем их укрупнения (например, комплексное строительство социальных объектов на территории нескольких муниципальных образований) требуют совместного участия публично-правовых образований в концессионных проектах на стороне концедента.

При этом Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях, 115-ФЗ) предусматривает возможность реализации совместных концессионных проектов для объектов, которые находятся или будут находиться в собственности разных публично-правовых образований. Однако, действующее законодательное регулирование содержит ряд ограничений, которые существенно затрудняют реализацию совместных концессионных проектов, из-за чего в целом ставится под сомнение привлекательность такого механизма реализации проекта для инвесторов и финансирующих организаций.

СОВМЕСТНЫЙ КОНЦЕССИОННЫЙ КОНКУРС

Закон о концессионных соглашениях предусматривает, что для заключения концессионного соглашения, в рамках которого планируются создание и/или реконструкция объекта, части которого находятся или будут находиться в собственности разных публично-правовых образований, проводится совместный конкурс (ст. 5, 115-ФЗ). При этом 115-ФЗ не определяет порядок заключения концессионного соглашения по итогам совместного конкурса[1]. В частности, однозначно не определено, одно или несколько концессионных соглашений заключаются по итогам совместного конкурса.

Системное толкование законодательства позволяет сделать вывод о том, что по результатам совместного концессионного конкурса необходимо заключать отдельные концессионные соглашения с каждым публично-правовым образованием. Так, общие нормы 115-ФЗ прямо не предусматривают множественность лиц на стороне концедента или возможность участия нескольких концедентов в одном концессионном соглашении. Специальные нормы о совместном конкурсе также не содержат положений о том, что по итогам совместного конкурса заключается единое концессионное соглашение.

Применительно к объектам теплоснабжения, централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельным объектам таких систем постановление Правительства РФ прямо предусматривает, что каждый орган местного самоуправления и (или) орган исполнительной власти субъекта РФ, участвующий в совместном конкурсе, заключает с победителем совместного конкурса соглашение в отношении той части имущества, которая указана в конкурсной документации и которая принадлежит или будет принадлежать на праве собственности соответствующему муниципальному образованию и (или) субъекту РФ.

При этом часть 3 статьи 20 Федерального закона от 13.07.2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (224-ФЗ, Закон о ГЧП) предусматривает, что каждый публичный партнер заключает с победителем совместного конкурса отдельное соглашение.

В случае проведения совместных конкурсов и аукционов для осуществления госзакупок по Федеральному закону от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (44-ФЗ) каждый заказчик заключает контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона.

Учитывая регулирование схожих правоотношений, концессионное соглашение по результатам совместного конкурса должно быть заключено отдельно с каждым публично-правовым образованием. Кроме того, условия финансирования проекта не должны противоречить принципу самостоятельности бюджетов, который заключается в недопущении установления расходных обязательств, подлежащих исполнению за счет доходов и источников финансирования дефицитов других бюджетов бюджетной системы РФ, а также расходных обязательств, подлежащих исполнению одновременно за счет средств двух и более бюджетов бюджетной системы РФ.

При совместном конкурсе каждый концедент должен нести расходы только по своим расходным обязательствам и только в части своего имущества. В свою очередь, заключение единого концессионного соглашения может привести к смешению расходов бюджетов, в частности, в отношении особых обстоятельств, компенсации досрочного прекращения соглашения.

Таким образом, по результатам проведения совместного конкурса следует заключать отдельные концессионные соглашения с каждым публично-правовым образованием в отношении той части имущества, которая принадлежит или будет принадлежать на праве собственности соответствующему публично-правовому образованию. Однако, заключение отдельных концессионных соглашений с каждым из концедентов может расцениваться как самостоятельный риск реализации проекта. В таком случае существенно затруднена синхронизация условий концессионных соглашений, одновременного внесения изменений в соглашения, расторжения соглашений (в частности, если такое расторжение происходит по вине одного из концедентов), в особенности в отношении единого неделимого объекта.

Подобное регулирование снижает привлекательность механизма совместного концессионного конкурса, поскольку является существенным ограничением для реализации проекта в целом и зачастую не отвечает экономическим целям его участников. 

СОВМЕСТНАЯ ЧАСТНАЯ КОНЦЕССИОННАЯ ИНИЦИАТИВА

Закон о концессионных соглашениях прямо не предусматривает возможность направления одной частной концессионной инициативы для ее совместного рассмотрения нескольким публично-правовыми образованиями. При этом заинтересованное лицо не лишено права направить предложения о заключении концессионного соглашения одновременно нескольким публично-правовым образованиям, на территории которых предполагается реализация проекта. В таком случае реализация совместного концессионного проекта будет иметь существенные ограничения.

Во-первых, в случае принятия уполномоченными органами публично-правовых образований решений о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях порядок проведения переговоров и заключения концессионных соглашений не синхронизированы.

Во-вторых, существует вероятность того, что один из органов, уполномоченных на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, может принять решение о невозможности его заключения.

Учитывая заинтересованность лица в комплексной реализации проекта в отношении всего объекта целиком, принятие одним из уполномоченных органов решения о невозможности заключения концессионного соглашения может нивелировать экономическую привлекательность проекта в целом. 

Отсутствие законодательного регулирования «совместной» частной концессионной инициативы является ограничивающим фактором реализации совместных концессионных конкурсов и снижает количество потенциальных совместных концессионных проектов.

В соответствии с информацией официального сайта для размещения информации о проведении торгов (torgi.gov.ru) примером такой «совместной» частной концессионной инициативы является проект создания информационной системы «Цифровое Приморье». Инициатором проекта поданы пять частных концессионных инициатив: в адрес Приморского края, города Владивостока, города Артема, города Уссурийска, города Находки. Исходя из текста проекта концессионного соглашения по результатам рассмотрения частных концессионных инициатив планируется заключение одного концессионного соглашения с пятью публично-правовыми образованиями.

АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СПОСОБЫ РЕАЛИЗАЦИИ СОВМЕСТНЫХ ПРОЕКТОВ

Неполнота правового регулирования «совместных» концессионных проектов способствуют поиску альтернативных способов реализации таких проектов.

Для отдельных отраслей в целях реализации проектов целесообразным может стать комплексная передача имущества в доверительное управление отдельно созданному лицу. Такой доверительный управляющий будет, в том числе, заключать концессионные соглашения в отношении переданного имущества (по аналогии с ГК «Автодор», ст. 5 115-ФЗ, ст. 3, 6 145-ФЗ).

Федеральный закон от 17.07.2009 г. № 145-ФЗ «О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусматривает, что ГК «Автодор» осуществляет доверительное управление отдельными автомобильными дорогами общего пользования федерального значения[2].

При этом Закон о концессионных соглашениях прямо допускает, что полномочия концедента также вправе осуществлять ГК «Автодор».

Однако для реализации данного варианта требуется масштабное изменение законодательства, в частности, Бюджетного кодекса РФ, Закона о концессионных соглашениях, принятие отдельного закона, наделяющего конкретное лицо полномочиями по доверительному управлению таким имуществом по аналогии с № 145-ФЗ.

В качестве приоритетного способа синхронизации действий публично-правовых сторон по согласованию, заключению и реализации концессионных соглашений может стать назначение ими одного лица в качестве агента концедента. Следует отметить, что создание разными публично-правовыми образованиями одного юридического лица и уполномачивание его на осуществление отдельных функций концедентов является правомерным в соответствии с 115-ФЗ и 184-ФЗ.

Агент концедента может быть создан в качестве проектного офиса, который будет осуществлять подготовку концепции концессионных проектов, участвовать в организации совместного конкурса, а также может быть наделен отдельными правами и обязанностями по участию в переговорах и по участию в заключении и исполнении концессионного соглашения.

При этом на практике такое возложение полномочий уже имело место. Так, следующие отдельные полномочия концедента по проекту строительства и эксплуатация на платной основе мостового перехода через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска были возложены на АО «Центральный мост», учредителями которого являются г. Новосибирск и Новосибирская область:

  • участие в подготовке концедентом конкурсной документации, проекта концессионного соглашения;
  • содействие концеденту при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения;
  • участие в подготовке и (или) согласовании предложений по внесению изменений в конкурсную документацию и проект концессионного соглашения;
  • участие совместно с концедентом в переговорах в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения в соответствии с Законом о концессионных соглашениях, в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их возможных изменений по результатам переговоров;
  • участие совместно с концедентом в переговорах в форме совместных совещаний с концессионером и финансирующими организациями в целях обсуждения условий прямого соглашения;
  • организация привлечения инвестиционного консультанта для подготовки конкурсной документации и сопровождения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

АО «Агентство инвестиционного развития Новосибирской области» было уполномочено на осуществление следующих отдельных прав и обязанностей концедента при заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации объектов для оказания первичной медико-санитарной помощи в городе Новосибирске:

  • подготовка конкурсной документации, проекта концессионного соглашения и участие в их согласовании с министерством экономического развития Новосибирской области, министерством строительства Новосибирской области и министерством финансов и налоговой политики Новосибирской области;
  • содействие концеденту при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения;
  • участие в подготовке и (или) согласовании предложений по внесению изменений в конкурсную документацию и проект концессионного соглашения;
  • участие совместно с концедентом в переговорах в форме совместных совещаний с победителем конкурса на право заключения концессионного соглашения или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения в соответствии с Законом о концессионных соглашениях, в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их возможных изменений по результатам переговоров.

Полагаем, что фигура агента концедента обеспечит синхронизацию и ускорение запуска и реализации межрегиональных проектов, в периметре которых задействовано имущество нескольких публично-правовых образований. 

[1] За исключением объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

[2] За исключением земельных участков в границах полос отвода таких автомобильных дорог.