Особенности инструмента заявки о готовности к участию в конкурсе по ГЧП-проектам

Виктория Туголукова

You & Partners



Заявка о готовности к участию в конкурсе на определение концессионера / частного партнера по ГЧП-проектам является неоднозначным механизмом. Для инвесторов, в частности, специализированных, - это возможность претендовать на интересные им проекты, предварительно проработанные потенциальными конкурентами. Для инициаторов проекта – источник дополнительных рисков, связанных с возможностью перехода частной инициативы в конкурс, считает юрист компании You & Partners Виктория Туголукова. Эксперт остановилась на основных особенностях механизма и проанализировала судебную и антимонопольную практику по этому вопросу.

Подача заявки о готовности к участию в конкурсе (далее – альтернативная заявка) для концессионных соглашений регулируется ч. 4.9 ст. 37 Закона о концессионных соглашениях (далее – 115-ФЗ), для соглашений о ГЧП/МЧП (СГЧП/СМЧП) – ч. 10 ст. 10 Закона о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве (далее – 224-ФЗ).

В отношении СГЧП/СМЧП процедура подачи альтернативной заявки четко регламентирована ввиду наличия постановления Правительства РФ от 19.12.2015 № 1387. В постановлении № 1387 содержится и описание процедуры подачи заявки, и перечень сопровождающих документов. В отношении процедуры подачи альтернативной заявки в рамках концессионных соглашений подобного регламента не существует.

Вопросы, связанные с подачей альтернативной заявки, не до конца раскрыты в законодательстве. Некоторые из них мы рассмотрим подробнее.

Регулирование подачи альтернативной заявки в рамках концессионных соглашений

1. Требования к альтернативной заявке VS требования к предложениям инициатора проекта

В соответствии с ч. 4.9 ст. 37 115-ФЗ альтернативная заявка должна подаваться в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в первоначальном предложении о заключении концессионного соглашения. Данное требование не охватывает все элементы инициативы, а лишь уточняет информацию о том, что содержание альтернативной заявки не должно менять описание объекта потенциального соглашения.

 «...поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи…» (ч. 4.9. ст. 37 115-ФЗ).

Это подтверждается решениями территориальных органов ФАС России, которые, проверяя соответствие альтернативных заявок требованиям законодательства, отдельно оценивают и правильность отражения в них объекта соглашения. В качестве примера можно привести решение Забайкальского УФАС России от 04.02.2019 № 02-05-380 по жалобе № 5:

«В заявке верно указан объект концессионного соглашения, заявка подана и зарегистрирована Концедентом, т.е. администрацией муниципального района «Петровск-Забайкальский район».

Более конкретизированные требования к альтернативной заявке содержатся в ч. 4.10 ст. 37 115-ФЗ:

«…не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи…».

В соответствии с этой нормой заявка должна подаваться на тех же условиях, что и предложение первоначального инициатора проекта.

Формально это означает, что альтернативная заявка должна полностью повторять содержание первоначальной инициативы, однако на практике существуют примеры подачи альтернативных заявок, содержащих измененные условия.

В частности, такой сценарий был реализован ПАО «Ростелеком» при подаче альтернативной заявки по проекту создания системы весогабаритного контроля, предложенному ООО «РТ-Инвест-Транспортные системы».

Экспертные рекомендации

С учетом того, что итог подачи альтернативной заявки – переход к конкурсным процедурам (а в конкурсной документации могут содержаться иные условия, чем были в проектах документов, представленных в рамках рассматриваемых нами процедур), рекомендуется направлять альтернативную заявку, идентичную первоначальному предложению. Менять только сторону соглашения, если она указана в исходном проекте соглашения, не исправлять даже технические ошибки.

Такой подход позволит минимизировать риск, связанный с формальной трактовкой публичной стороной положений законодательства, и исключить необходимость оспаривать отказ в принятии альтернативной ЧКИ в ФАС.

2.Требования к лицу, подающему альтернативную заявку

В связи с тем, что альтернативная заявка должна подаваться на тех же условиях, что и первоначальная инициатива, к направляющему ее лицу будут применяться положения ч. 4.11. ст. 37 115-ФЗ. Данные требования включают в себя:

  • Отсутствие решения о ликвидации;
  • Отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве;
  • Отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ;
  • Наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте соглашения инвестиций.

Несмотря на то, что специальная форма для подачи альтернативной заявки по 115-ФЗ законодательством не установлена, в качестве ориентира можно воспользоваться формой подачи предложения о заключении соглашения, утвержденной для концессионных соглашений постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

На такую возможность в своих разъяснениях ссылаются и территориальные органы ФАС России, как, например, в ранее упомянутом решении Забайкальского УФАС России от 04.02.2019 № 02-05-380 по жалобе № 5.

Постановление Правительства РФ № 300 содержит исчерпывающий перечень сопровождающих документов, которые должны направляться вместе с предложением инициатора проекта и который по аналогии может использоваться и иными заинтересованными лицами.

Это не означает, что альтернативная заявка обязательно должна подаваться в той же форме, что и частная инициатива. Представляется, что достаточно подтвердить соответствие всем требованиям, но на этот счет в судебной практике отсутствует единообразная позиция.

Существует альтернативный сценарий направления публичной стороне формального письма-декларации о готовности участия в проекте на аналогичных первоначальных условиях. Однако, несмотря на наличие судебной практики, подтверждающей данную позицию, нередко подобные заявки отклоняются по формальным признакам, что подтверждается протоколами комиссий по рассмотрению альтернативных заявок, размещенными на официальном сайте РФ для размещения информации о проведении торгов, а также значительным количеством судебных споров, связанных с оспариванием подобных актов. В качестве примера такого протокола можно рассмотреть протокол, представленный в рамках закупки в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, накопление, обработка и обезвреживание твердых коммунальных отходов в Кемеровской области – Кузбассе.

3. Судебная практика

В отношении подачи альтернативных заявок в рамках частных концессионных инициатив отсутствует единообразная позиция судов.

В деле № А74-5235/2020 было отмечено, что положениями 115-ФЗ регулятор различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, и лицо, подающее альтернативную заявку на заключение концессионного соглашения. Несмотря на то, что оба субъекта обязаны отвечать требованиям ч. 4.11. ст. 37 115-ФЗ, в отношении лица, подающего альтернативную заявку, требований о предоставлении сопровождающих документов не содержит, а значит и требования к форме направления первоначальной инициативы на него также не распространяются.

Таким образом, суд подтвердил позицию о том, что альтернативная заявка представляет собой декларирование соответствия лица, подающего заявку, требованиям Закона о концессионных соглашениях. Аналогичные споры рассматривались в рамках следующих дел: А33-38218/2019, А33-12980/2018.

С другой стороны, существует и противоположная позиция, согласно которой, к лицу, подающему альтернативную заявку, должны применяться все требования, применимые к инициатору, включая и требование о соблюдении формы направления информации, применяемой к инициаторам.

Подобная позиция отражена в деле А05-6710/2019. При рассмотрении данного дела суды анализировали содержание альтернативных заявок на предмет их соответствия требованиям, установленным в отношении инициаторов. В том числе и в части сопроводительных документов, подтверждающих их соответствие требованиям ч. 4.11. ст. 37 115-ФЗ и постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

Промежуточная позиция была высказана в рамках производства по делу № А78-12607/2019, где судами была подтверждена позиция о том, что лицо, подающее альтернативную заявку должно соответствовать требованиям ч.4.11. ст. 37 115-ФЗ и предоставлять соответствующее подтверждение, но при этом, требования, закрепленные в постановлении Правительства РФ № 300 применяться к ним не должны.

Таким образом, в отношении подачи альтернативной заявки можно выделить три позиции судов.

  1. Альтернативная заявка должна соответствовать и требованиям, и форме подачи инициативы, применяемым к инициаторам заключения концессионного соглашения;
  2. Альтернативная заявка должна соответствовать только требованиям, перечисленным в ч. 4.11. ст. 37 115-ФЗ;
  3. Альтернативная заявка носит декларативный характер и не должна включать в себя сопровождающие документы.

Объективно, позиция № 3 является наиболее правильной в связи с тем, что законодательство описывает альтернативные заявки как заявки о готовности участвовать в конкурсе, а не заявки на участие в конкурсе. Это означает, что сопроводительные документы необходимы не на предварительном этапе, а на этапе реализации конкурсных процедур.

Однако, учитывая сложившуюся судебную практику, наименее рискованным подходом является соблюдение всех требований законодательства, включая и форму, закрепленную постановлением Правительства № 300.