Право на компенсацию: с какими последствиями сталкивается инвестор при расторжении концессий

Ольга Батура



При реализации любого концессионного проекта инвестор не застрахован от возможного расторжения соглашения. В этом случае важным становится вопрос, как вернуть уже потраченное. Руководитель практики недвижимости и ГЧП компании «Дювернуа Лигал» Ольга Батура рассказала о том, как складывается судебная практика возврата инвестиций при расторжении концессий, приведя в пример ряд показательных кейсов. 

Реализация концессионных проектов несет определенные риски для инвесторов, решившихся осуществлять инвестиции в объекты публичной собственности на долгосрочной основе. Один из ключевых вопросов – это гарантия возврата вложенных средств, в том числе в случае досрочного расторжения концессионного соглашения по тем или иным основаниям.

При этом на практике концессионер зачастую начинает нести расходы еще задолго до заключения соглашения. В частности, при подготовке частной концессионной инициативы средства идут на изучение возможности реализации проекта, проведение предварительных инженерных изысканий, получение предварительных технических условий, наем консультантов с целью определения оптимальной организационно-правовой и финансовой модели реализации проекта, подготовку необходимых документов, получение независимых гарантий и иных способов обеспечения исполнения обязательств концессионера в будущем. 

В период реализации проекта концессионер также может нести расходы на привлечение заемного финансирования, страхование объекта от риска случайного повреждения или гибели имущества, на аренду и прочие затраты, включая содержание персонала и эксплуатацию объекта. 

Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (115-ФЗ) позволяет концеденту принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, эксплуатацию и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Вместе с тем, как показывает складывающаяся судебная практика, далеко не все из указанных расходов могут быть взысканы концессионером в случае прекращения действия соглашения. 

Во многом такая ситуация обусловлена положением пункта 5 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому при досрочном расторжении соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, за исключением понесенных публичной стороной расходов. 

Если же осуществление концессионером деятельности, реализация производимых товаров, выполнение работ или оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (с учетом установленных надбавок), то возмещение расходов осуществляется в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент расторжения соглашения. Порядок и срок возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения. Как можно заметить, указанная норма не предполагает компенсацию концессионеру расходов на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, а также иных расходов, например, на погашение привлеченного заемного финансирования.

Почему суды отказывают в компенсациях

При этом складывающуюся судебная практика придает норме императивный характер. Так, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2014 № 15АП-5897/2014 по делу №А32-41317/2013 отмечено, что независимо от оснований досрочного расторжения концессионного соглашения в силу пункта 5 статьи 15 №115-ФЗ концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов.

Приведенной нормой правовые последствия досрочного расторжения концессионного соглашения не ставятся в зависимость от стадии исполнения сторонами принятых на себя обязательств. Поскольку норма пункта 5 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» императивна, то не имеет юридического значения и то обстоятельство, что концессионное соглашение расторгнуто без определения сторонами имущественных последствий. Вместе с тем, такой императивный характер нормы предполагает все же возможность установления последствий расторжения соглашения в самом соглашении. Однако суды рассматривают компенсации концессионеру в случае досрочного расторжения концессионного соглашения как возмещаемые убытки или неосновательное обогащение.

Соответствующая логика была применена в недавнем решении суда Поволжского округа от 19.12.2019 №Ф06-56014/2019 по делу №А49-2795/2019, где суд отметил, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случаях, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, то к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая вправе требовать возмещения убытков, которые понесла из-за этого. Суд указал, что в данном случае спорные правоотношения прямо урегулированы как законодательством о концессиях, так и соглашением сторон.

Гарантия прав концессионера

С точки зрения гарантий прав концессионера по возврату инвестиций интересным является Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2020 №13АП-3034/2020 по делу № А21-1398/2019, в рамках которого концессионеру было отказано в компенсации ему убытков и упущенной выгоды в связи с досрочным расторжением концессионного соглашения по следующим основаниям: именно действия общества послужили основанием для расторжения соглашения; в соглашении отсутствовала проектная документация и затраты концессионера на реконструкцию (строительство) объектов были не определены; расходы, связанные с оказанием услуг концессионером по тарифам, отсутствуют, т.к. концессионер не проводил никакой деятельности.

Суд пришел к соответствующим выводом, невзирая на обстоятельства внесения изменения в технические условия, подготовленные третьей организацией, а также то, что основанием для выдачи отрицательного заключения на проектную документацию явилось несоответствие точки врезки техническим условиям, разработанным этой же организацией.

Пределы компенсации

Другой интересный кейс, на который следует обратить внимание, - дело № А31-6610/2016, в рамках которого судами сделана попытка установить пределы компенсаций концессионеру в случае досрочного расторжения соглашения. В частности, судами отмечено, что размер возмещения не должен явно выходить за разумные пределы стоимости аналогичных услуг, а размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

Кроме того, не могут быть возмещены концессионеру затраты, которые относятся к исключительной компетенции концедента, и не могли быть выполнены концессионером (подбор земельного участка, принятие решения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, подготовка и согласование, публикация конкурсной документации, внесение в нее изменений, вскрытие конверта с заявкой на участие в конкурсе и др.).

В рамках указанного дела судами также отказано концессионеру в компенсации заемных средств, поскольку полученный заем не является целевым, а доказательства погашения займа и уплаты процентов за пользование займом отсутствуют, то не имеется оснований для возмещения убытков в числе расходов на создание объекта концессионного соглашения.

Отметим, что помимо указанных расходов концессионер пытался взыскать расходы по аренде муниципального имущества, по оплате труда работников концессионера. Отклоняя исковые требования в части взыскания расходов по оплате труда работников концессионера, суд указал, что концессионер не обосновал, что общество было создано исключительно с целью создания объекта концессионного соглашения, в связи с чем заработная плата его персонала не может быть отнесена на расходы по концессионному соглашению. Из этого можно сделать обратный вывод: заработная плата концессионера, являющегося вновь созданным юридическим лицом для целей осуществления деятельности в рамках концессии теоретически может быть отнесена на расходы по соглашению, которые подлежат компенсации, в том числе в случае досрочного расторжения соглашения по решению суда.

Компенсация по банкротству

Самостоятельную группу составляют дела, связанные с компенсацией понесенных расходов концессионеру в тех случаях, когда концессионное соглашение расторгается по причине прекращения деятельности из-за банкротства. Практически во всех аналогичных делах суды занимают одинаковую правовую позицию: концессионеру, как правило, отказывается в возмещении понесенных им затрат. В основном указанные кейсы касаются объектов коммунальной инфраструктуры и предполагают условия концессионного соглашения, ограничивающие права сторон на возмещение расходов [1].

Таким образом, гарантии компенсации затрат концессионера в случае досрочного расторжения соглашения во многом обусловлены степенью проработанности проекта концессионного соглашения, нежели предполагаемым императивным характером нормы пункта 5 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях. Следует понимать, что отсутствие соответствующих положений в концессионном соглашении может существенно повлиять на возможность концессионеру возместить понесенные затраты, будь то капитальные затраты, или расходы на эксплуатацию концессионного соглашения. 

[1] Определение Верховного Суда РФ от 04.10.2019 № 302-ЭС19-15964 по делу № А10-949/2018; Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2019 № 302-ЭС19-15956 по делу № А10-514/2018; Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2019 № 302-ЭС19-15963 по делу А10-516/2018; Определение Верховного Суда РФ от 24.05.2019 № 302-ЭС19-7113 по делу № А10-948/2018; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.11.2019 № Ф02-5447/2019 по делу № А10-513/2018.