Пугающее законотворчество



В октябре на рынок частных инвестиций в инфраструктуру не только вернулся страх, что пандемия в долгосрочной перспективе существенно повлияет на потребительское поведение, а следовательно и на судьбу многих реализуемых и планируемых ГЧП-проектов, но и пришли новые страхи, связанные с активным законотворчеством двух ключевых регуляторов - Минфина и Минэкономразвития. Причем последние нормотворческие инициативы изначально появились из благих побуждений стимулирования новых инвестиций за счет совершенствования или уточнения законодательства и касались самой чувствительной темы для ГЧП-рынка – условий бюджетного софинансирования.

По самым скромным оценкам Национального Центра ГЧП, неправильное дальнейшее развитие ситуации с данными инициативами может привести к тому, что инфраструктурные отрасли недополучат более 100 – 150 млрд руб. только в 2021-2022 году, а это примерно 1/7 часть от того объема дополнительных инвестиций, которые нужны для выполнения поставленной президентом задачи по запуску нового инвестиционного цикла (выход на ежегодные темпы прироста инвестиций не ниже 5-7%).

Однако сгущать краски тоже не стоит, более детальный анализ ситуации показывает, что, во-первых, еще есть возможность повлиять на ход событий и направить нормотворцев в правильное русло, во-вторых, судя по всему, задачи «навредить» или «обрушить» рынок ГЧП никто перед собой не ставил, вероятнее всего имеет место недостаточно открытая и непоследовательная работа над законодательством, а также банальное недопонимание между рынком и ключевыми регуляторами. Но обо всем по порядку.

Три буквы Бюджетного кодекса

17 сентября Минфин России вносит в Государственную Думу технический по своей сути законопроект, которым, согласно пояснительной записке, планировалось исключить в рамках Бюджетного кодекса (далее – БК РФ) необходимость принятия отдельного решения правительства для заключения долгосрочных соглашений о предоставлении субсидий в рамках так называемых соглашений о защите прямых капиталовложения (запускаемый инвестиционный инструмент, на который правительство делает основную ставку при запуске нового инвестиционного цикла, далее – СЗПК). При этом необходимость принятия законопроекта в осеннюю сессию была аргументирована тем, что в этом случае заключать СЗПК можно будет уже с января 2021 года. В рамках законопроекта, по версии авторов, никак не планировалось затрагивать регулирование сферы ГЧП или концессий.

Всего лишь месяц спустя, 15 октября, закон был принят и сразу вступил в силу. Принятый законопроект, ставший 327-ФЗ, внес изменения в том числе в пункт 9 статьи 78 БК РФ, который как раз и касался возможности заключения концессионных соглашений и соглашений о ГЧП на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. В данной статье говорилось, что такие соглашения могут быть заключены на основании специального решения, процедуру принятия которого должны определить соответственно Правительство Российской Федерации, высшие органы исполнительной власти субъектов и муниципальных образований. К слову, большинство публично-правовых образований такой порядок давно приняли.

Теперь же законодатель резонно захотел урегулировать данный вопрос и для СЗПК, в рамках которых так же могут иметь место бюджетные обязательства, выходящие за срок действия утвержденных лимитов. В принятой редакции данный пункт указывает на то, что (далее текст упрощен и структурирован для удобства восприятия, а также в скобках даны пояснения автора) …

… заключение договоров (соглашений) о предоставлении субсидий из бюджета юридическим лицам, указанным в пунктах 1, 7-8.1 той же статьи 78 (то есть получателям всех возможных субсидий, для которых не установлены специальные правила) … , и
… заключение соглашений о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, концессионных соглашений …
… на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств,
… осуществляются…
... в случаях, предусмотренных соответственно решениями Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации, принимаемыми в определяемом ими порядке,
… в объеме затрат, подлежащих возмещению в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 2020 года № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации».

Последняя часть, начинающаяся словами «в объеме затрат», как раз и была добавлена законодателем в рамках принятого 327-ФЗ и отсутствие союза или иного перехода к данной части, позволяющего сделать однозначный вывод касается ли данное добавление всех перечисленных в пункте 9 типов соглашений (договоров) или является обособленным добавлением, связанным только с СЗПК, как раз и вызвало бурные экспертные дискуссии.

В негативном прочтении новая редакция может быть истолкована как устанавливающая ограничение в отношении всех долгосрочных субсидий, в том числе предусмотренных в рамках соглашений о ГЧП и концессионных соглашений, в части объема затрат, подлежащих возмещению в соответствии с Федеральным законом о СЗПК (далее - ФЗ № 69-ФЗ). Данный подход соответствует буквальному толкованию нормы.

В позитивном прочтении новая редакция данного пункта может быть истолкована как устанавливающая еще один случай заключения договоров (соглашений) о предоставлении субсидий на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств – случаем возмещения затрат в соответствии с ФЗ № 69-ФЗ. То есть запятая после слов «принимаемыми в определяемом ими порядке» отграничивает этот случай от последующего – возмещение затрат по ФЗ № 69-ФЗ. В пользу данного толкования говорит ряд косвенных факторов, а именно:

  • иное толкование приведет к тому, что все субсидии, для которых не установлены специальные правила (например, субсидии на приобретение медицинского оборудования, компенсацию выпадающих доходов и т. д.), могут осуществляться только в объеме затрат, подлежащих возмещению в соответствии с логикой закона о СЗПК, чего конечно законодатель скорее всего не хотел, так как СЗПК предполагает возмещение затрат совсем на иные цели;
  • законодатель сохранил действующее до этого общее понятие субсидий в статье 78, а также пункт 2, устанавливающий, что в отношении отдельных видов субсидий (указанных в пп.6-8.1 статьи 78 БК РФ), действуют специальные правила их предоставления, то есть, не ввел каких либо оговорок, связанных с СЗПК, что нужно было бы сделать, если бы действительно было стремление завести все под логику СЗПК;
  • в пункте 6 статьи 78 сохранено положение, что субсидии могут предоставляться из бюджета в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными соглашениями о ГЧП, МЧП, концессионными соглашениями, заключенными в порядке, определенном соответственно законодательством о ГЧП, в то числе концессионном;
  • авторы законопроекта в пояснительной записке четко указали цель его принятия, и она не была связана с введением дополнительных ограничений для различных типов субсидий, в том числе предусмотренных в рамках ГЧП или концессий.

Проблема прочтения могла бы и не возникнуть, если бы законодатель поставил перед соответствующим новым абзацем союз «или», что сразу бы говорило о том, что слова про «объем затрат» касаются только случаев предоставления субсидий в рамках СЗПК. Но этих трех букв там нет и рынок не на шутку испуган, причем реакция последовала незамедлительно и по ряду планируемых проектов даже прекращены переговоры до выяснения ситуации. Вот какие комментарии дали о сложившейся ситуации и ее потенциальных последствия в случае негативного прочтения поправок некоторые эксперты рынка:

«С учетом требований к проектам по закону о СЗПК и их принципиального отличия от условий, предусмотренных положениями закона о концессионных соглашениях, а также отсутствия практики работы по СЗПК, мы, вероятно, получим, если не полную остановку концессий с платежными обязательствами концедента, то по крайней мере версию рынка 10-летней давности в части проектов нетарифных сфер. При этом, если руководствоваться пояснительной запиской к 327-ФЗ, законодатель имел совершенно иные цели, и потому необходима инициация диалога с госорганами о внесении уточнений в БК РФ в этой части в самое ближайшее время»

Анна Багинская, Сбербанк

«Предлагаемые изменения ставят под угрозу исполнение публичной стороной принятых на себя обязательств по заключенным соглашениям, так как регулируют не только ГЧП-проекты, но также заключение любых договоров о предоставлении субсидий после 15.10.2020. Например, СЗПК устанавливает предельный размер возмещения в объеме не более исчисленных налоговых поступлений от реализации проекта, что может негативно отразиться на социальных проектах. По сути, новые ограничения непосредственно влияют на проекты, соглашения по которым заключены до вступления в силу изменений, но выплаты, по которым запланированы на период после 15.10.2020. Также создается неопределенность относительно порядка расчета существующих в рамках СЗПК ограничений по объему затрат, подлежащих компенсации, а также необходимости для получения права на субсидию в рамках КС и СГЧП заключать соглашение о защите и поощрении капиталовложений в соответствии с СЗПК. Также возникает вопрос о возможности заключения КС и СГЧП со сроком компенсации затрат, превышающим ограничение 10-11 лет, установленный СЗПК. Указанные вопросы приведут к стагнации рынка ГЧП на неопределенный период времени, что привет к существенным задержкам в создании запланированной социально-значимой инфраструктуры во всех регионах»

Мария Скрябина, Газпромбанк 

«Поправки вступили в силу 15 октября 2020 года, соответственно, их действие будет распространяться на соглашения о ГЧП, МЧП, концессионные соглашения, которые будут заключаться после этой даты. С учетом буквального толкования внесенных изменений, объем субсидий в долгосрочных соглашениях о ГЧП, МЧП, концессионных соглашениях не должен превышать объем затрат, подлежащих возмещению по Закону о ЗПК. При излишне буквальном толковании может создаться впечатление, что весь объем затрат (в том числе внебюджетных) ограничен объемом затрат, подлежащих возмещению по Закону о СЗПК, однако представляется, что с учетом системного толкования п. 9 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ такой подход неверен. Сложившаяся ситуация негативно повлияет на заключение соглашений о ГЧП, МЧП, концессионных соглашений, а также долгосрочных соглашений о предоставлении субсидий по ст. 78 Бюджетного кодекса РФ. Представляется, что необходимы оперативные поправки в Бюджетный кодекс РФ, которые отразят тот подход, который предусмотрен в пояснительной записке к принятому 327-ФЗ.»

Денис Качкин, «Качкин и Партнеры»


Как видно из первых комментариев экспертов, ситуация точно требует скорейшего решения, либо в виде публикации разъяснений со стороны регулятора, либо, что лучше, в виде внесения соответствующих изменений в БК РФ.

Компромисс, которого не ждали

Второй неожиданностью для рынка стало развитие истории с законопроектом, которым занимается Минэкономразвития России (далее – Минэкономразвития, МЭР) уже более 3-х лет. Как и в случае с инициативой Минфина, МЭР преследовало благую цель – помочь рынку ГЧП, за развитие которого оно отвечает.

Принятие законопроекта должно поставить точку в долгой дискуссии между рынком и ФАС России о том, являются ли концессионные проекты и проекты ГЧП со 100% возмещением из бюджета отложенным во времени (с платой за доступность), действительно инвестиционным партнерством государства и бизнеса, или это просто способ обойти законодательство о закупках (которое, к слову, в текущем виде такие проекты реализовывать не позволяет). Напомню, что данный спор начался в 2017 году в связи с так называемым «Башкирским делом», о котором ранее мы писали.

В рамках законопроекта МЭР действительно планирует решить ряд важных для рынка проблем и привести регулирование к сложившейся рыночной практике, например, конкретизировать возможные формы финансового участия в проектах ГЧП (капитальный грант, плата концедента, гарантия минимального дохода), полностью легитимировать институт особых обстоятельств, наделить Минэкономразвития дополнительными полномочиями в сфере ГЧП. Подробный обзор одной из последних версий законопроекта был опубликован Национальным Центром ГЧП.

Ключевой и самый дискуссионный вопрос законопроекта, из-за которого он, судя по всему, долгое время и не согласовывался ФАС и Минфином России, связан с тем самым возможным объемом бюджетного участия в проектах ГЧП. В версии законопроекта, который предлагался к широкому экспертному обсуждению, МЭР предлагало решить данную проблему через формулу «75/5», то есть предусмотреть, что размер капитального гранта не может превышать 75% расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а срок платы концедента не может быть меньше 5 лет.

Предлагаемый подход критиковался участниками рынка, в том числе Национальным Центром ГЧП, в первую очередь из-за того, что скорее вредил интересам публичной стороны, так как предполагал искусственное растягивание сроков выплат со стороны бюджета. Более того, в ряде случаев финансовое участие публичной стороны в создании или реконструкции объекта более чем на 75% оправдано и целесообразно, например данная ситуация характерна для проектов, в которых будущие доходы от деятельности концессионера не позволяют окупить ранее понесенные инвестиционные расходы, а использование платы концедента может привести к искусственному удорожанию проекта. В частности, такие проекты на данный момент встречаются в отношении объектов ЖКХ, в которых невозможно или нецелесообразно повышение тарифа для населения, а также в отношении объектов спорта и амбулаторно-поликлинических объектов.

Если бы такое требование было введено в законодательство изначально, то в России не был бы запущен или был бы запущен, но на более худших для публичной стороны условиях, 151 проект на 92,1 млрд руб. инвестиций, 19 млрд руб. из которых – частные. В целом, участники рынка были готовы согласиться даже с таким подходом, так как он не являлся ограничивающим и скорее требовал пересмотра финансовой структуры запускаемых проектов. Но ситуация повернулась иначе.

10 октября 2020 года Минэкономразвития России вносит в Правительство законопроект, который, по его мнению, является компромиссным и должен устроить ФАС и Минфин России (позиция данных органов на момент написания статьи неизвестна). В данном законопроекте появляется новая норма, которая не просто предлагает некую формулу бюджетного участия, а прямо ограничивает такое участие на всех этапах проектов совокупно до 80% от общего объема капитальных и операционных затрат, за исключением случаев, когда получателем доходов от использования (эксплуатации) объекта является концедент / публичный партнер или если не будет принято специального решения Правительства РФ. Сразу возникает вопрос, как быть с объектами, которые вообще не генерируют доход, но создаются в интересах общества, например, школы, бесплатные дороги, гидротехнические сооружения, некоторые объекты здравоохранения, работающие в рамках системы ОМС (согласно законодательству об ОМС в составе тарифа ОМС отсутствует компенсация инвестиционных (капитальных) затрат) и прочие.

Таким образом, регулятор предлагает вообще исключить возможность реализации целого класса проектов ГЧП в отношении неокупаемых объектов, либо дожидаться по таким проектам специального решения Правительства, что конечно предполагает ручное управление и существенно затянет процедуру запуска, которая и так сейчас может занимать более 1,5 лет. При этом термин плата концедента содержит указание на возмещение только «части» расходов на создание и эксплуатацию, что может привести к невозможности решением Правительства установить полное возмещение затрат в любом случае.

По оценкам Национального Центра ГЧП, если бы данная норма была введена в законодательство в 2005 году, в зависимости от ее трактовки и дальнейшего правоприменения, мы могли бы не досчитаться в текущий статистике порядка 200 проектов на 1 500 млрд рублей, из которых более 900 млрд руб. - частные инвестиции. В денежном выражении это более 1/3 всего рынка. В частности, через такой законодательный «забор» скорее всего не перелезли бы, например, такие проекты как:

а также более 60! объектов дошкольного и школьного образования по всей стране.

Если по годам, то по состоянию на конец 3 квартала 2020 года таких проектов было 25 на 50 млрд руб. частных инвестиций

В 2019 году – 43 проекта на 134 млрд руб. частных инвестиций.

В 2018 году – 42 проекта на 393 млрд руб. частных инвестиций.

В 2017 году – 21 проект на 96 млрд руб. частных инвестиций.

Получается, что по самым скромным оценкам из-за принятия данных «компромиссных» поправок Российская Федерация может потерять порядка 80-100 млрд руб. частных инвестиций в инфраструктуру ежегодно, и это в отраслях, где каждый вложенный рубль дает двух-трехкратный мультипликативный эффект для экономики. Хотелось бы верить, что со стороны МЭР это просто маневр, чтобы затянуть законопроект в Госдуму и там уже вместе с рынком отстоять один из самых эффективных в России инвестиционных механизмов, законодательное уничтожение которого не сможет компенсировать ни СЗПК, ни другие инвестиционные формы.

Очередной повод объединиться

Эти две истории и так непростого для страны октября видимо снова ставят перед рынком вопрос о необходимости консолидации для ответа на возникающие вызовы. Если опустить пафос и патетику, то участникам рынка как минимум нужно в срочном порядке запросить и настоять на скорейшем получении разъяснений, касающихся последних поправок в п.9 статьи 78 БК РФ, и в этой части Национальный Центр ГЧП уже готовит свой запрос. Более того, в случае необходимости и возникновения явных примеров неоднозначной трактовки контрольно-надзорными органами, уполномоченными органами в сфере финансов, даже если такие примеры заканчиваются позитивно для проекта, но отнимают время участников, нужно принимать поправки в БК РФ в этой части. Учитывая, что в последнее время поправки в БК РФ вносятся с практически конвейерной периодичностью, то большого труда это не составит.

Также хотелось бы призвать участников рынка к единству в отстаивании позиции, что какой-либо денежный барьер для совокупных бюджетных обязательств в проектах ГЧП, зафиксированный именно в законе, – это неправильный путь. Законодательство должно определять общие правила и давать сторонам свободу действий, а не задавать предельные значения в отраслях, где параметры проекта просчитываются в сложнейших финансовых моделях и зависят от множества факторов. Все-таки проекты ГЧП — это не закупка карандашей, устанавливать для них такого рода формальные ограничители бюджетного участия — это не «компромисс», а откат рыка на 10-15 лет назад. Также, важно отметить, что регуляторы и законодатели должны помнить о презумпции адекватности органов власти на местах – если тот или иной регион или город не будет видеть бюджетного смысла в реализации проекта, он всегда может его не реализовывать. В случае, если же при принятии такого решения будут превышены полномочия или будет иметь место злой умысел, то у нас в стране достаточно институтов и структур, которые должны с такими случаями бороться, подстраивать инвестиционное законодательство под контрольно-надзорные рамки и для всех проектов выставлять единую «планку» - это точно не тот способ, который позволит запустить новый инвестиционный цикл в нашей стране.