Рынок ожидает скорейшего принятия поправок в законодательство о ГЧП

Александр Долгов

Squire Patton Boggs



В рамках Российской недели ГЧП прошли открытые дебаты «Эволюция законодательства. Какие перемены ждут рынок ГЧП до конца года?» при участии Минэкономразвития России, региональных органов власти, инвесторов и финансирующих организаций, юридических консультантов. Модератор дискуссии, партнер, глава практики инфраструктуры и ГЧП международной юридической фирмы Squire Patton Boggs в России и СНГ, Средней Азии и на Кавказе Александр Долгов поделился основными выводами по итогам дискуссии.

Законопроект Минэкономразвития России предполагает комплексный апгрейд основных элементов Закона о концессионных соглашениях (115-ФЗ) и Закона о ГЧП (224-ФЗ). С учетом важности и непростой судьбы законопроекта рынок ожидает скорейшего принятия этих поправок. Очень обнадеживает, что разработчики проекта считают возможным принятие поправок до конца года, несмотря на возникающие по ходу разногласия с другими ведомствами в части возможности компенсации всей суммы расходов инвесторов и создания открытого перечня требований к участникам конкурса.

Важно отметить, что законопроектом устраняется неопределенность в отношении того, кто является регулятором рынка концессий и ГЧП. Прямое указание на Минэкономразвития как регулятора в законе воспринимается всеми участниками положительно. Такое изменение может позволить определить единый вектор развития ГЧП в России, обеспечив единообразие и согласованность в совершенствовании регулирования.

Предлагаемые законопроектом положения можно условно разделить на приводящие регулирование к фактическому состоянию рынка и нововведения. Кратко остановимся на каждом из них:

Приведение регулирования к фактическому состоянию рынка

Центральное место в законопроекте занимают предложения по изменению правил финансового участия концедента в концессионных проектах. Законопроект вводит единые термины (плата концедента, капитальный грант, минимальный гарантированный доход) и приближает нормативное регулирование рынка к его фактическому состоянию. В целом, участники дискуссии согласились, что это полезные изменения, однако, отметили некоторые детали, в том числе, что аналогичные формулировки лучше также предусмотреть в Законе о ГЧП.

Основное предложение МЭР заключается в так называемом правиле 75 на 5 (компенсация не более 75% расходов концессионера и срок не менее 5 лет для выплаты платы концедента). По всей вероятности, такое компромиссное предложение отсечет часть проектов от концессионной модели: под ударом находятся проекты, реализация которых с таким потолком капитального гранта экономически неэффективна.

Контрпредложение участников дискуссии – правило 85 на 3: целесообразно рассмотреть ограничение выплаты платы концедента не менее чем 3 годами либо ограничение минимального срока действия концессии на тот же срок.

Немаловажным положением является то, что плата концедента должна компенсировать все 100% расходов на создание объекта, в противном случае под вопросом находится реализация ряда проектов (социальная сфера, проекты без платежей потребителей и т.п.). В целом позиция рынка такова: перед государством стоят насущные задачи по реализации указанных проектов и нет возможности, а в ряде случаев также нецелесообразно реализовать их все по госзаказу, так почему не использовать для этих целей механизм концессионных соглашений, который уже доказал свою эффективность? Хотя отдельные участники дискуссии указали на то, что с теоретической точки зрения, в концессиях, как правило, присутствуют коммерческие источники дохода концессионера.

Инструмент особых обстоятельств уже достаточно давно и широко используется рынком. В проекте закона положения об особых обстоятельствах прописаны лаконично, что поддерживается всеми участниками дискуссии. Главное – не скатиться в закрытый перечень особых обстоятельств, который не позволит сторонам гибко распределять риски с целью достижения коммерческого закрытия, и в компенсацию убытков.

Из проблем были выделены возможность понуждения концедента к выплате дополнительных расходов концессионера, но она решается возможностью ухода проекта в дефолт после истечения срока для компенсации таких расходов (особенно важно для небольших проектов, по которым банку не имеет смысла долго ждать разрешения спора). 

Изменения в части минимального гарантированного дохода не столь критичны, поскольку этот инструмент также широко используется уже сейчас.

Нововведения для решения актуальных и прогнозируемых проблем рынка

Участники рынка часто сталкиваются с проблемой, что определенного объекта нет в перечне, приведенном в 115-ФЗ. Законопроект МЭР предлагает решить данный вопрос радикально, предусмотрев открытый перечень объектов. Но у рынка есть сомнения в возможности его принятия в текущем виде.

Множественность концедентов - это очень актуальная проблема в связи с активным развитием проектов в IT сфере, где большая часть полномочий находится в руках муниципалитетов, а необходимые ресурсы для реализации проектов – у региона. Но опять же есть опасения, что поправка не будет принята.

Законопроект также предлагает новый термин «техническое обслуживание», но сохраняет связь концессии и целевой эксплуатации объекта, без разрыва которой возможность реализации инфраструктурной модели в рамках концессионного соглашения находится под вопросом. Если в итоге будет возможна инфраструктурная модель, концессионные соглашения, скорее всего, займут место КЖЦ и СГЧП. Поскольку оба указанных механизма по разным причинам достаточно редко используются, более удобный и понятный механизм концессии может стать универсальным для всех проектов. Однако существуют опасения, что с приходом инфраструктурной модели потребуется подготовка оценки сравнительного преимущества и оценки эффективности реализации концессионной модели, против чего будет возражать весь рынок. Если сохранится текущее разделение на Закон о концессионных соглашениях и Закон о ГЧП, Закон о ГЧП останется нишевым инструментом для отдельных категорий проектов.

Важным изменением является положение о компенсации инициатору ЧКИ, но не факт, что оно повлияет на их общее количество. Ключевым является вопрос порядка компенсации: если бенефициаром подготовки документации выступает концедент, то почему инициатору компенсирует средства победитель конкурса. Логичнее будет, если компенсацию выплачивает концедент с последующим возложением расходов на концессионера. При этом необходимо предусмотреть именно обязанность концедента по выплате компенсации.

Нововведение в части проведения электронного конкурса не воспринимается как реакция на пандемию COVID-19. Это полноценное изменение законодательства в части порядка заключения соглашений. Данный механизм может успешно использоваться для заключения небольших концессий. Но есть вопрос к возможности упаковки сложного переговорного процесса в рамки электронной площадки в отношении крупных инфраструктурных проектов. Также большинство участников дискуссии сошлись во мнении, что нет необходимости в публикация концессионного соглашения в составе конкурсной документации.

Рынок хочет большего

Помимо изменений, вошедших в законопроект Минэкономразвития, участники высказали несколько дополнительных предложений.

В частности, речь идет об изменение законодательства об информации. В настоящее время рассматриваются поправки в Закон об информации в части возможности концессионера быть обладателем информации в ГИС, созданных в рамках концессионного соглашения или СГЧП. Эти поправки позволят повысить привлекательность IT сферы для потенциальных инвесторов за счет возможности коммерциализации IT сервисов. Для синхронизации регулирования рекомендуется внесение корреспондирующих изменений в закон о концессионных соглашениях и закон о ГЧП. Если это не затянет процесс, то возможно рассмотреть внесение положений в уже разработанный законопроект.  

Также в дополнение к указанному рекомендуется устранить неопределенность вопроса о возникновении у концедента в рамках IT/IP концессии прав пользования в отношении результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Текущая редакция ст. 3 115-ФЗ позволяет некоторым экспертам говорить о том, что концедент должен быть обладателем исключительного права в отношении РИД. Для устранения данного противоречия рекомендуется прямо указать на возможность концессионера быть обладателем РИД в рамках IT/IP концессий.

Кроме того, по мнению рынка, необходимо изменение законодательства, регулирующего оказание бесплатной первичной медико-санитарной помощи. Действующее законодательство не дает чёткого ответа для региональных органов власти в части наличия у них полномочий по распределению зон для обслуживания населения по территориально-участковому принципу не только для государственных, но и для частных организаций. В этой связи необходимо дополнить приложение к Приказу №406-н Минздрава от 26.04.2012 г. соответствующим пунктом и изложить ч. 16 ст. 100 №323-ФЗ в новой редакции.