Закрепление МГД в составе платы концедента и возможности исполнения условных финансовых обязательств исключит риски оспаривания выплат МГД вне зависимости от формы его структурирования

Светлана Дубинчина

АО «ИнфраВЭБ»



Особенностью инвестиционных проектов, реализуемых на базе концес­сионных соглашений и соглашений о государственно-частном или муни­ципально-частном партнерстве, является привлечение частного капитала на начальных этапах проекта с постепенным возвратом вложенных средств в процессе его реализации. В связи с этим структурирование условий о порядке получения доходов инвестором, необходимых для обеспечения возврата инвестиций с учетом доходности и компенсации недополученных доходов, является обяза­тельной составляющей процесса подготов­ки концессионных соглашений и соглашений о ГЧП. От этих условий зависит финансовая состоятельность частной стороны, ее воз­можность обслуживать привлеченный долг и исполнять обязательства по эксплуатации объекта на последующих этапах проекта.

Тенденция к росту количества ГЧП-проектов с элементами бюджетного финансирования неизбежно приводит к возникновению судеб­ных споров о механизмах гарантий обеспече­ния доходности инвесторов и распределения финансовых рисков между сторонами. В нача­ле 2017 года антимонопольный орган признал противоречащим концессионному законода­тельству такой механизм компенсации расхо­дов концессионера, как плата за доступность, когда инвестиционные и эксплуатационные расходы концессионера полностью компенси­руются за счет бюджета с учетом доходности на вложения. Регулятор посчитал, что концес­сионная сделка с таким механизмом фактиче­ски прикрывает государственный контракт, для заключения которого предъявляются более жесткие требования к выбору частной сторо­ны. Несмотря на то, что суд первой инстанции поддержал антимонопольный орган, апелляци­онная инстанция отменила его решение, тем самым признав механизм платы за доступность не противоречащим законодательству.

Во второй половине 2017 года судебные спо­ры возникли относительно другого механизма обеспечения доходности концессионера — минимального гарантированного дохода (МГД, также гарантия минимального дохода, мини­мальная ежегодная выручка), краткий анализ которых приведен ниже. Несмотря на то, что за рубежом механизм МГД является распро­страненной практикой распределения рисков в ГЧП-проектах, в России он только набирает свою популярность, что в том числе связано с неоднозначностью правового регулирования этого механизма. Гарантия МГД предполагает, что частная сторона оказывает платные услу­ги неограниченному числу потребителей, а пу­бличная сторона осуществляет прямые плате­жи частной в случаях, когда уровень дохода или объем оказываемых услуг оказывается меньше, чем обусловлено в соглашении. МГД — это всегда условное обязательство публичной сто­роны: оно наступает только в случаях, когда фактические объемы выручки снижаются по от­ношению к установленным в соглашении.

Европейский центр экспертизы ГЧП описыва­ет МГД как условие о государственной под­держке частной стороны в части обеспечения ее доходности следующим образом: государ­ство гарантирует частной стороне определен­ный уровень загрузки или доходов (например, в случае снижения доходов ниже установлен­ного уровня публичная сторона возмещает разницу). Тем не менее, несмотря на значи­тельное улучшение кредитного качества про­екта в связи с наличием МГД в его структуре, в отличие от прямых в отличие от прямых гарантий по долгу перед финансирующими организациями, МГД пре­доставляет меньшую защиту, поскольку (1) основным бенефициаром является частная сторона, но не финансирующая организация; (2) даже если расходы частной стороны будут организованы надлежащим образом, все рав­но останется риск дефолта платежа по долгу в связи с недостаточностью денежного потока.

В российском законодательстве напрямую ин­ститут МГД для проектов ГЧП не закреплен (кроме проектов ГЧП в транспортной сфере).

Косвенные положения о МГД отражены:

  • в статье 78 Бюджетного кодекса, согласно которой субсидии могут предоставляться на возмещение недополученных доходов в рамках концессионных соглашений и согла­шений о ГЧП (МЧП);
  • в статье 24 закона о концессионных согла­шениях и статье 19 закона о ГЧП (МЧП), согласно которым в качестве критерия кон­курса могут устанавливаться обязательства, принимаемые на себя концессионером (част­ным партнером) в случаях недополучения за­планированных доходов или возникновения дополнительных расходов.

С нашей точки зрения, текущее регулирование в целом предоставляет возможность струк­турирования условий о МГД в ГЧП проектах, однако практика судов показывает необходи­мость конкретизации положений законода­тельства, поскольку сложность бюджетного и тарифного регулирования приводит к раз­личным толкованиям, а для улучшения инвести­ционного климата необходима правовая опре­деленность. Поэтому на практике у органов власти сложилось мнение, что в силу отсут­ствия прямых положений о МГД в законода­тельстве о ГЧП не может быть исключен риск оспаривания этих условий со стороны антимо­нопольных и иных уполномоченных органов.

С учетом изложенного выше, на сегодняш­ний день актуальность сохраняют следующие проблемы правоприменения МГД, возника­ющие в связи со сложностью регулирования ГЧП-проектов, которые желательно разре­шить через внесение соответствующих кор­ректировок законодательства:

  • отсутствие универсального регулирования МГД для всех сфер реализации проектов ГЧП (прямо институт МГД закреплен только для платных автомобильных дорог и только в отраслевом законодательстве об автомо­бильных дорогах);
  • в законе о концессионных соглашениях и за­коне о ГЧП (МЧП) гарантия доходности пред­усматривается только на случаи изменения законодательства (федерального, региональ­ного, муниципального), приведшего к ухудше­нию положения концессионера и только в от­ношении тарифных проектов ГЧП в сфере жилищно-коммунального хозяйства и обра­щения с отходами;
  • отсутствует специальная категория платежа для реализации обязательства публичной стороны по обеспечению МГД. В рамках кон­цессионных соглашений и соглашений о ГЧП (МЧП) выделены такие специальные катего­рии, как плата концедента (только для кон­цессий), несение части расходов на создание и (или) реконструкцию (капитальный грант) и несение части расходов на эксплуатацию (эксплуатационный грант).

В феврале 2018 года Минэкономразвития Рос­сии был подготовлен законопроект о внесении изменений в законодательство о ГЧП, затраги­вающих, в том числе вопросы структурирования финансовых обязательств публичной стороны по концессионным соглашениям и соглашениям о ГЧП (МЧП). Далее рассмотрены основные положения этого законопроекта с точки зрения решения приведенных выше проблем и исклю­чения правовых неопределенностей при приме­нении механизма МГД в ГЧП-проектах.

ПОДХОДЫ К СТРУКТУРИРОВАНИЮ

Сегодня в российской практике реализации ГЧП-проектов есть два подхода к форме выпла­ты МГД — в составе платы концедента (только для концессионных проектов) и в качестве са­мостоятельного финансового обязательства публичной стороны (для проектов ГЧП в любой форме). Выплаты на возмещение недополучен­ных доходов производятся в случае недости­жения частной стороной закрепленных в соглашении показателей деятельности — например, объема или стоимости за единицу услуги.

Принципиальные различия этих подходов в том, что МГД в виде отдельного финансового обя­зательства, как правило, используется, когда выплаты недополученного дохода публичной стороной ограничиваются составом условий, указанных в соглашении (особыми обстоятель­ствами); структурирование выплаты МГД через плату концедента не предусматривает ограни­чение оснований для выплат, выплаты произво­дятся по факту недостижения установленного в соглашении уровня доходности.

Кроме того, формулирование МГД через фор­мулу невозможно в случае его выплаты через плату концедента, плата концедента как крите­рий конкурса предполагает, что его начальным значением будет числовое либо формула рас­чета будет содержать строго определенный числовой коэффициент, значение которого выносится на конкурс, поэтому для ГЧП-про­ектов, в которых МГД рассчитывается в виде многофакторной формулы, такой способ вы­платы неприменим. С точки зрения бюджет­ного платежа разницы нет — выплаты про­изводятся в форме субсидии на возмещение недополученных доходов по статье 78 Бюд­жетного кодекса (для концессионных проек­тов плата концедента может также выплачи­ваться в форме бюджетных инвестиций).

Законопроектом Минэкономразвития России предлагается выделить следующие категории платежа концедента (публичного партнера):

(1) капитальный грант — финансирование ча­сти расходов в связи с проектированием, созданием и (или) реконструкцией;

(2) плата концедента (публичного партнера) — возмещение затрат после завершения созда­ния объекта, в том числе с учетом доходности (данную правку предлагается внести по моти­вам «башкирского дела», тем самым напрямую допуская механизм платы за доступность), и (или) возмещение недополученных доходов от использования (эксплуатации) объекта.

Необходимо отметить, что, как и ранее, пла­та концедента остается критерием конкурса. Плата публичного партнера стала новой кате­горией платежа в законе о ГЧП (МЧП), и она также должна устанавливаться в качестве кри­терия конкурса как финансовое обеспечение проекта публичным партнером.

Кроме того, законопроектом в законе о кон­цессионных соглашениях и законе о ГЧП (МЧП) предусматривается возможность структури­рования финансовых обязательств публич­ной стороны, исполнение которых ставится под условие — совершение или несоверше­ние определенных действий, наступление или ненаступление обстоятельств, зависящих или не зависящих от воли сторон.

Как мы видим, вопрос применения МГД при указанном выше подходе можно будет раз­решить более гибко, с учетом особенностей реализуемых проектов и видов деятельности, осуществляемых при использовании конкрет­ного вида имущества. Для одних проектов МГД можно будет структурировать через пла­ту концедента как «возмещение недополучен­ных доходов от использования (эксплуатации) объекта» (в этом случае достаточно факта недостижения установленных в соглашении показателей), для других проектов — через отдельное финансовое обязательство с при­менением многофакторной формулы. Несмо­тря на то, что и ранее выплаты МГД было до­пустимо осуществлять таким образом в силу положений бюджетного и гражданского за­конодательства, закрепление МГД в составе платы концедента и возможности исполнения условных финансовых обязательств исключит риски оспаривания выплат МГД вне зависимо­сти от формы его структурирования.

МГД И ТАРИФЫ

Особенность тарифных ГЧП-проектов состо­ит в наличии двух понятий, исходя из кото­рых может быть подсчитан недополученный доход, — валовая выручка, которая устанав­ливается в договорном порядке в соглаше­нии, и необходимая валовая выручка, которая определяется исключительно для целей уста­новления тарифа. Несмотря на то, что тари­фы частной стороны рассчитываются исходя из прогнозных значений по объемам услуг, существует риск того, что фактические объ­емы не будут соответствовать прогнозным. В связи с этим потребность в урегулировании порядка возмещения расходов частной сто­роны за пределами тарифного регулирования и разграничения понятий «валовая выручка», исходя из которой рассчитывается «договор­ный» недополученный доход, и «необходимая валовая выручка», исходя из которой рассчи­тывается «тарифный» недополученный доход, неизбежно проявляется в практике структури­рования и реализации ГЧП-проектов.

Показательным для рынка стало решение суда по концессионному соглашению о создании межмуниципальной системы коммунальной ин­фраструктуры на территории Челябинской об­ласти в отношении переработки и утилизации (захоронения) твердых коммунальных отходов на территории Челябинского кластера. В дан­ном деле прозвучал вывод о недопустимости включения в конкурсную документацию поло­жений об обязанности концедента возместить затраты и недополученные доходы концессио­нера, образовавшиеся вследствие:

(1) установления льгот по оплате услуг концес­сионера для отдельных категорий потреби­телей;

(2) снижения уровня загрузки объекта ниже минимального уровня, определенного конкурсной документацией, приведшего к недополучению доходов, либо возникновения не учтенных органом тариф­ного регулирования экономически обосно­ванных расходов.

Суд указал, что положениями закона о кон­цессионных соглашениях не предусмотрена возможность компенсации расходов концес­сионера в указанных случаях. Между тем, хо­тим обратить внимание, что законодательство о тарифах предусматривает следующие типы возмещения недополученных доходов:

(1) возмещение недополученных доходов, связанных с изменением тарифов, долго­срочных параметров, необходимой вало­вой выручки или с установлением тарифов на основе долгосрочных параметров, от­личных от установленных или согласован­ных ранее (недополученные доходы буду­щих периодов);

(2) возмещение экономически обоснованных расходов, не учтенных при установлении тарифов (например, расходы, связанные с незапланированным органом регулирова­ния при установлении тарифов ростом цен на продукцию), в том числе расходов, свя­занных с обслуживанием средств, направля­емых на покрытие недостатка средств (недо­полученные доходы прошлых периодов).

Как мы указывали выше, субсидии на возме­щение недополученного дохода, согласно ста­тье 78 Бюджетного кодекса, могут предостав­ляться в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными концессионными соглаше­ниями и соглашениями о ГЧП (МЧП). Несмотря на то что условия этих соглашений в большей степени имеют частно-правовой характер, ус­ловия о выплате субсидий имеют публично-пра­вовой характер, аналогичный тем нормам, которые закрепляются в нормативных актах, согласно пункту 2 статьи 78 Бюджетного кодек­са (законы о бюджете и принимаемые в соответ­ствии с ними нормативные правовые акты).

Суды отмечают, что публично-правовой субъ­ект при определении категорий и критериев отбора субъектов, имеющих право на получение субсидий, самостоятелен в решении дан­ных вопросов, уполномоченный орган вправе самостоятельно устанавливать порядок и ус­ловия предоставления субсидий из бюджета.

С учетом принципа свободы договора, приме­нимого к концессионным соглашениям и согла­шениям о ГЧП (МЧП), их стороны вправе до­говориться о предоставлении субсидий любой категории, публичная сторона вправе принять на себя обязательство по возмещению недо­полученного дохода, но, по нашему мнению, основания для его возмещения не должны пересекаться с основаниями, предусмотрен­ными в отраслевом законодательстве (соот­ветственно, исключая двойное возмещение по одинаковым основаниям). Поэтому предло­женные в законопроекте поправки о возмож­ности закрепления в концессионных соглаше­ниях и соглашениях о ГЧП (МЧП) условных финансовых обязательств публичной сторо­ны соотносятся с практикой реализации та­рифных ГЧП-проектов, в которых МГД в силу специфики тарифного регулирования форму­лируется через отдельное (дополнительное) финансовое обязательство.

В этом смысле примечателен вывод суда в спо­ре о выплате МГД по концессионному проекту о строительстве объезда Одинцово, который указал, что с точки зрения правовой квали­фикации МГД (в том случае — минимальная ежегодная выручка) является порядком опре­деления дополнительной части обязательств, которые принял на себя концедент в связи с исполнением концессионного соглашения.

ПОДВОДЯ ИТОГ

Вариативность имущества, которое может быть объектом концессионных соглашений и соглашений о ГЧП (МЧП), а соответственно, и специфика отраслевого регулирования пока­зывают, что применения при структурировании МГД только одной формы его выплаты недо­статочно. Регулирование должно содержать легальные способы фиксации финансовых обязательств концедентов/публичных партне­ров с учетом сложившейся практики структу­рирования ГЧП-проектов — через плату кон­цедента (публичного партнера) в моделях, где минимальный уровень дохода может быть под­считан заранее, и через самостоятельное фи­нансовое обязательство для моделей, в кото­рых минимальный уровень дохода колеблется в силу различных факторов (в первую очередь в моделях с тарифным регулированием).

Учитывая все вышесказанное, мы приходим к выводу, что задача, которая ставилась раз­работчиками законопроекта, в случае сохра­нения в полном объеме приведенных выше положений будет решена — неоднозначность правового регулирования выплаты МГД и со­ответственно риски ее оспаривания больше не станут препятствием для использования этого механизма в ГЧП-проектах.

Советник Практики проектного финансирования и ГЧП юридической фирмы Lecap

Светлана Дубинчина

Юрист юридической фирмы Lecap

Олег Игнатьев