Закупки для ГЧП-проектов: должен ли концессионер применять законодательство о контрактной системе

Юлия Антипова

Capital Legal Service



При реализации концессионных соглашений и соглашений о ГЧП у сторон нередко возникают вопросы о правовой основе закупочной деятельности. Руководитель группы ГЧП и проектного финансирования Capital Legal Services Юлия Антипова рассказала о том, на какие нормативно-правовые акты должен опираться частный инвестор и почему эти моменты важно учесть при структурировании проектов. 

Несмотря на кажущуюся прозрачность вопроса, соотношение инструментов ГЧП и контрактной системы для обеспечения государственных нужд имеет давнюю историю. Если практика по вопросам заключения концессионных соглашений или соглашений о ГЧП уже преимущественно сформировалась, то закупочная деятельность при исполнении данных соглашений вызывает большое количество споров.

С одной стороны, все просто: ни концессионер (в концессионном соглашении), ни частный партнер (в соглашении о ГЧП) не подходят под определение термина «государственный заказчик», что освобождает их от применения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон о контрактной системе»). 

Если концессионер или частный партнер не приобретают статуса субъекта естественной монополии и не имеют государственного участия, что к частному партнеру вообще не применимо, то необходимость использования Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Закон о закупках») им также не угрожает.

Ситуация начинает значительно усложняться, когда в платежном механизме проекта появляется государственное софинансирование, особенно – федеральное.

Закон о контрактной системе

Закон о контрактной системе в некоторых случаях может распространяться не только на государственных или муниципальных заказчиков. В частности, он может применяться юридическими лицами в случае предоставления им следующих форм бюджетных ассигнований:

  • субсидий юридическим лицам, 100 % акций (долей) которых принадлежит публично-правовому образованию, на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства или на приобретение ими объектов недвижимого имущества (п. 8 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ (БК РФ));
  • субсидий государственным корпорациям (компаниям), публично-правовым компаниям (ст. 78.3 БК РФ);
  • бюджетных инвестиций в уставный капитал юридического лица (ст. 80 БК РФ).

С точки зрения бюджетного законодательства выплаты концедента по концессионному соглашению могут быть осуществлены как через субсидии юридическим лицам (ст. 78 БК РФ), так и через бюджетные инвестиции на создание объектов государственной собственности (ст. 79 БК РФ). Публичный партнер также осуществляет платежи по соглашениям о ГЧП путем выплаты субсидий на основании статьи 78 БК РФ. Однако, поскольку данные виды бюджетных ассигнований не перечислены в статье 15 Закона о контрактной системе, концессионеры и частные партнеры не связаны напрямую требованиями этого закона.

Вместе с тем, зачастую необходимость применения Закона о контрактной системе возникает в случае реализации инфраструктурных проектов на основе инвестиционных соглашений.

Казначейское сопровождение счетов

Кроме прямого применения Закона о контрактной системе следует помнить о требованиях законодательства, связанных со структурой счетов концессионера.

До недавнего времени концессионные соглашения не требовали осуществления казначейского сопровождения счетов концессионера. Тем не менее, с 01 января 2020 года Федеральным законом «О федеральном бюджете на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов» (далее – «Закон о бюджете») были уточнены случаи, когда возникает необходимость казначейского сопровождения счетов. В частности, оно теперь требуется в следующих случаях:

  1. выплата субсидий или бюджетных инвестиций из бюджета субъекта РФ по концессионным соглашениям, если источником их финансового обеспечения являются субсидии из федерального бюджета на софинансирование капитальных вложений в объекты государственной собственности субъекта;
  2. выплата авансовых платежей по контрактам (договорам), заключаемым исполнителями и соисполнителями в рамках исполнения концессионных соглашений.

При этом вопрос о том, до какого уровня субподрядчикам (соисполнителям) необходимо открывать счет в казначействе, напрямую не урегулирован. Более того, буквальное толкование Закона о бюджете приводит к выводу, что казначейское сопровождение требуется для любого подрядчика, привлекаемого концессионером.

На соглашения о ГЧП, несмотря на возможность выплаты по ним капитального гранта, указанные ограничения не распространяются.

Конечно, само по себе казначейское сопровождение не приводит к какому-либо ограничению закупочной деятельности концессионера, однако может осложнить исполнение договоров по проекту. Так, списание предоставленных средств будет допускаться только после санкционирования территориальными органами Федерального казначейства и проверки документов, подтверждающих возникновение денежных обязательств. При этом авансовые платежи подрядчикам будут блокироваться на лицевом счете концессионера и могут выплачиваться только путем их перечисления через лицевые счета подрядчиков, открытые в территориальных органах Федерального казначейства, и только после подтверждения выполнения их обязательств по договору.

Фактически данное требование может приводить к ограничению размера авансов, предоставляемых подрядчикам концессионера. Постановление Правительства РФ «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета» предоставляет получателям средств федерального бюджета право предусматривать в заключаемых ими договорах авансовые платежи в размере не более 90 % суммы договора. Однако, зачастую региональное законодательство содержит более строгие ограничения (например, по умолчанию - 20 % в Новосибирской области, 30 % в Республике Татарстан, 40 % в Омской области). Формально такое региональное ограничение авансов будет применимо и к федеральному софинансированию концессионных проектов.

Закон о закупках

Наряду с указанием на круг лиц, которые должны в полном объеме применять Закон о закупках, данный документ содержит специальное условие о его частичном применении юридическими лицами независимо от структуры их уставного капитала и предмета деятельности.

В частности, Закон о закупках должен частично применяться юридическими лицами, реализующими инвестиционные проекты с государственной поддержкой, стоимость которых превышает 500 млн руб. При этом нужно учитывать, что по таким проектам финансовое обеспечение осуществляется полностью или частично (в объеме не менее чем 10 млн руб.) за счет средств:

  • федерального бюджета в виде бюджетных инвестиций или субсидий;
  • Фонда национального благосостояния, размещаемых в порядке, установленном бюджетным законодательством РФ;
  • государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ».

Несмотря на то, что после перечисления межбюджетного трансферта в бюджет субъекта расходование данных средств на цели реализации концессионного соглашения будет являться расходованием средств регионального бюджета, существует вероятность квалификации регионального инвестиционного проекта в качестве проекта, реализуемого за счет средств федерального бюджета.

Необходимость использования Закона о закупках не наступает автоматически – сначала проект должен быть включен в специальный реестр Правительственной комиссии по импортозамещению. При этом правила ведения данного реестра фактически предписывают органам власти, ответственным за реализацию проекта, инициировать процедуру внесения в реестр инвестиционных проектов.

Объем применения Закона о закупках ограничивается статьей 3.1 указанного закона, которая фактически предусматривает необходимость взаимодействия с Правительственной комиссией по импортозамещению при планировании и осуществлении закупок необходимой для реализации инвестиционного проекта продукции машиностроения.

Вместе с тем, перечень видов продукции машиностроения, закупка которых подлежит регулированию, достаточно обширен. Кроме того, заказчики обязаны обеспечить включение в согласовываемый Комиссией по импортозамещению перечень продукции не только продукцию, которая будет закупаться заказчиком для его собственных нужд, но и продукцию, которая будет использоваться при исполнении заключаемых им договоров. То есть потенциально в перечень необходимо включить, в том числе, продукцию машиностроения, которая будет закупаться/использоваться генеральным подрядчиком.

Таким образом, описанное выше регулирование может существенно повлиять на закупочную деятельность по высокотехнологичным проектам ГЧП.

На практике все описанные выше процедуры исполнимы и достаточно прозрачны, однако, чем раньше при структурировании проекта они будут учтены, тем больше вероятность обеспечения баланса интересов сторон в заключаемом соглашении.